9 A 1440/18

Leitsatz: 1. Eine vermögenslose GmbH verliert nach ihrer Löschung aus dem Handelsregister im Berufungsverfahren regelmäßig ihre Beteiligtenfähigkeit für eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses. 2. Dem letzten Geschäftsführer der GmbH können die Kosten eines trotz Löschung fortgesetzten Berufungsverfahrens auferlegt werden. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 1. Juni 2016 wird verworfen. Der letzte Geschäftsführer der Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der letzte Geschäftsführer der Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Beschlusses vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 62.000 Euro festgesetzt. I. Die erloschene Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, war ein Unternehmen, das mit der Aufarbeitung und Verarbeitung von Mineral- und Glasfasern sowie deren Verwertung zur Herstellung eines Produkts namens „X...“ befasst war, das zur Porosierung und als Füllstoff für Ton- und Ziegelsteine in der Baustoffindustrie Verwendung fand. Als solches betrieb sie auf der Grundlage von immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen vom 7. Juli 2000 und 20. Mai 2005 in der Gemeinde Braunfels, Ortsteil Tiefenbach, eine Abfallentsorgungsanlage zur Behandlung von künstlichen mineralischen Materialien (Glas- und Mineralwollabfälle), die auch als krebsverdächtig oder als krebserregend eingestuft sein durften. Aufgrund des Ergebnisses staatsanwaltlicher Ermittlungen wegen des Verdachts von Umweltdelikten untersagte das Regierungspräsidium Gießen unter anderem mit streitgegenständlichem Bescheid vom 26. September 2012 unter Anordnung des Sofortvollzugs vorläufig den Betrieb der Abfallentsorgungsanlage mit der Begründung, es bedürfe insoweit einer unverzüglichen Gefahrenerforschung. Hiergegen hat die Klägerin am 26. Oktober 2012 beim Verwaltungsgericht Gießen Klage zunächst mit dem Antrag erhoben, den streitgegenständlichen Bescheid aufzuheben. Nachdem der Antrag der Klägerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes Erfolg (vgl. Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 23. Januar 2013 – 1 L 3310/12.GI –) hatte, hat sie mit dem Beklagten unter dem 4. Februar 2013 einen Vertrag des Inhalts geschlossen, auf ihre immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen zu verzichten und die Produktionsanlagen ihres Betriebes in Tiefenbach bis zum 31. Dezember 2013 zu entfernen. Mit der Begründung, ihr stehe ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses zur Seite, da es durch die rechtswidrige Betriebsstilllegung des Beklagten zwischen September und Dezember 2012 zum Wegfall ihrer Einnahmen gekommen und ihr damit ein Schaden in Höhe von 617.784 Euro entstanden sei, hat sie zuletzt beantragt, festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 26. September 2012 spätestens zum 6. November 2012 rechtswidrig geworden ist. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat mit dem angegriffenen Urteil vom 1. Juni 2016 – 1 K 2963/12.GI – die Klage mit der Begründung abgewiesen, sie sei unzulässig (geworden), weil die Klägerin ausweislich des Handelsregisterauszugs des Amtsgerichts Wetzlar vom 9. März 2015 nicht mehr über einen Geschäftsführer verfüge und deshalb nicht prozessfähig sei. Gegen das Urteil hat die Klägerin, durch ihren damaligen Geschäftsführer A… handelnd, die Zulassung der Berufung beantragt. Der Senat hat dem Antrag durch Beschluss vom 18. Juli 2018 – 9 A 1885/16.Z – wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung entsprochen. Mit der fristgerecht und ordnungsgemäß begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und ihres Vorbringens im Zulassungsverfahren weiter und beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Gießen vom 1. Juni 2016 festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 26. September 2012 zum Erlasszeitpunkt rechtswidrig war, hilfsweise unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Gießen vom 1. Juni 2016 festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 26. September 2012 zu einem vom Gericht zu bestimmenden späteren Zeitpunkt, spätestens aber zum 6. November 2012 rechtswidrig geworden ist. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen, und tritt der Rechtsauffassung der Klägerin zur Frage ihrer Prozessfähigkeit sowie zum Vorliegen eines berechtigten Feststellungsinteresses entgegen. Mit Schriftsatz vom 16. April 2019 haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Niederlegung ihres Mandats gegenüber dem beschließenden Senat angezeigt. Der Beklagte hat daraufhin unter Hinweis auf zwei Handelsregisterauszüge (Amtsgericht Charlottenburg vom 21. Januar und 16. März 2021, HRB 215700 B) auf die Sitzverlegung der Klägerin nach A-Stadt unter gleichzeitigem Geschäftsführerwechsel (Tag der Eintragung: 11. März 2020) sowie die anschließende Auflösung der Klägerin durch rechtskräftige Abweisung eines Antrags auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 5 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG; Tag der Eintragung: 28. Januar 2021) aufmerksam gemacht. Im Anschluss daran hat der Berichterstatter die Beteiligten mit Verfügung vom 23. März 2021 zu einer Verwerfung der Berufung durch Beschluss angehört. Mit Schreiben vom 5. Mai 2021 hat das Registergericht mitgeteilt, dass dort kein anderer Liquidator als der letzte Geschäftsführer der Klägerin, Herr X. Y., bekannt sei. Mit weiterem Schreiben vom 26. Juli 2021 hat das Registergericht die Löschung der Klägerin aus dem Handelsregister am 16. Juni 2021 von Amts wegen gemäß § 394 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) mitgeteilt. Der Berichterstatter hat daraufhin die Beteiligten unter Hinweis auf seine Verfügung vom 23. März 2021 zur Verwerfung der Berufung durch Beschluss aufgrund der weggefallenen Beteiligtenfähigkeit der Klägerin erneut angehört und den Prozessbevollmächtigten der Klägerin Gelegenheit zur Rücknahme des Rechtsmittels gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze und den sonstigen Inhalt der Gerichtsakten sowie den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind. II. Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 125 Abs. 2 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu verwerfen, denn sie ist unzulässig. Der Senat spricht diese Rechtsfolge in Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens gemäß § 125 Abs. 2 Satz 2 VwGO nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss aus, denn der entscheidungserhebliche Sachverhalt erscheint nach dem Inhalt der Gerichtsakten geklärt. Aufgrund der Durchführung einer mündlichen Verhandlung sind keine weitergehenden Erkenntnisse zur Beantwortung der in der Berufungsinstanz entscheidungserheblichen Rechtsfragen zu erwarten. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben bereits mit Schriftsatz vom 16. April 2019 die Niederlegung ihres Mandats erklärt und seither – trotz des Hinweises auf die Voraussetzungen einer wirksamen Mandatsniederlegung im Anwaltsprozess gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 87 Abs. 1 Halbs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) – auf die Verfügungen des Berichterstatters keine Stellungnahmen mehr abgegeben. Der Aufforderung der Vorsitzenden des Senats vom 17. April 2019 an den damaligen Geschäftsführer der Klägerin, einen neuen Prozessbevollmächtigten für das weitere Verfahren zu benennen, ist die Klägerin nicht nachgekommen. Die Berufung ist unzulässig (geworden), denn die Klägerin ist als juristische Person des Privatrechts seit ihrer Löschung aus dem Handelsregister von Amts wegen durch das Registergericht am 16. Juni 2021 gemäß § 394 Abs. 1 Satz 1 FamFG zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. dazu Czybulka/Siegel in: Sodan/Ziekow, Kommentar zur VwGO, 5. Auflage 2018, § 61 Rn. 7) nicht mehr beteiligtenfähig im Sinne des § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO. Von der (fortbestehenden) Beteiligtenfähigkeit hängt als ein Kriterium der persönlichen Prozesshandlungsvoraussetzungen jedoch die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ab (vgl. Blanke in: Sodan/Ziekow, a. a. O., Vorbem. zu §§ 124 ff., Rn. 75). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz dahingehend, die Klägerin nur für den vorliegenden Rechtsstreit in der Rechtsmittelinstanz als beteiligtenfähig zu behandeln (näher dazu BGH, Urteil vom 23. Februar 1990 – V ZR 188/88 –, BGHZ 110, 294, zit. nach juris Rn. 8; Blanke, a. a. O., m. w. N.), kommt vorliegend zu ihren Gunsten nicht in Betracht. Die Beteiligtenfähigkeit der Klägerin stand in erster Instanz nicht in Frage. Es bestand vor dem Verwaltungsgericht lediglich ein Streit zwischen den Beteiligten um die Prozessfähigkeit der Klägerin gemäß § 62 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, nachdem ihr früherer Notgeschäftsführer, T.-M., von seiner Funktion entbunden worden war und die Klägerin im Anschluss hieran keinen neuen Geschäftsführer bestellt hatte, sodass sie zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in erster Instanz ohne Geschäftsführung war. Hierzu hat der Senat in seinem Beschluss vom 18. Juli 2018 – 9 A 1885/16.Z – ausgeführt, dass die Fortführung des erstinstanzlichen Verfahrens und damit eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts durch Sachurteil im Fall einer von Beginn an anwaltlich vertretenen GmbH gerade deshalb nicht an dem zwischenzeitlich eingetretenen Mangel der Prozessfähigkeit der GmbH scheitert, weil diese gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. den §§ 241, 246, 86 ZPO als Partei im laufenden Verfahren auch bei mangelnder Prozessfähigkeit durch den Prozessbevollmächtigten hinreichend vertreten wird (vgl. insoweit auch BFH, Urteil vom 27. April 2000 – I R 65/98 –, BFHE 191, 494, zit. nach juris Rn. 12 ff.). Für die Frage den Rechtsfolgen eines Wegfalls der Beteiligtenfähigkeit der Klägerin durch Löschung von Amts wegen während eines laufenden Prozesses ist die trotz Mandatsniederlegung gemäß § 173 Satz 1 i. V. m. § 87 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO fortbestehende Prozessvollmacht ihrer Bevollmächtigten (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 20. November 2012 – 4 AV 2/12 –, zit. nach juris Rn. 9) jedoch ohne Entscheidungsrelevanz. Die Löschung einer vermögenslosen GmbH von Amts wegen gemäß § 394 Abs. 1 FamFG hat zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit nach § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO auch ihre Fähigkeit, Beteiligte eines Rechtsstreits im Verwaltungsprozess zu sein. Die Gesellschaft ist materiell-rechtlich nicht mehr existent (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 – II ZR 115/09 –, zit. nach juris Rn. 22 m. w. N.). Lediglich in den Fällen, in denen belastbare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz ihrer Löschung rechts- und beteiligtenfähig (vgl. BGH, a. a. O.). Für den Zivilprozess ist insoweit anerkannt, dass hierfür bei einem Aktivprozess der GmbH schon die bloße Tatsache genügt, dass die Gesellschaft einen Vermögensanspruch auf dem Klageweg geltend macht (vgl. BGH, a. a. O., m. w. N.). Ist die GmbH in der Rolle der Beklagten, soll sich ein Vermögensanspruch der Gesellschaft allein aus dem Umstand ergeben, dass diese im Falle der Klageabweisung mit dem entsprechenden Urteil einen Kostentitel erlangen würde, der es ihr erlaubte, die in dem betreffenden Rechtsstreit von ihr bislang aufgewandten Kosten von den Klägern ersetzt zu verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 1985 – II ZR 82/85 –, zit. nach juris Rn. 8, ablehnend Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 15. Januar 2010 – 3 Sa 716/08 –, zit. nach juris Rn. 68). Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin noch verwertbares Vermögen besitzt, welches im Wege einer Nachtragsliquidation gemäß § 66 Abs. 5 Satz 1 GmbHG zu verteilen wäre, sind von den Verfahrensbeteiligten nicht vorgetragen und dem Senat auch sonst nicht bekannt geworden. Die Anfragen des Berichterstatters bei dem Registergericht haben hierfür nichts ergeben. Mit ihrer Fortsetzungsfeststellungsklage macht die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit auch keinen Vermögensanspruch unmittelbar gerichtlich geltend. Ein Erfolg ihrer Fortsetzungsfeststellungsklage könnte allenfalls die Grundlage für einen nachfolgenden Amtshaftungsprozess vor dem Landgericht bilden. Erst in diesem weiteren Prozess würde sich im Hinblick auf die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten gemäß § 839 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) i. V. m. Art. 34 des Grundgesetzes (GG) die Frage stellen, ob die Klägerin als Gesellschaft in Nachtragsliquidation als parteifähig im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO zu behandeln ist. Zugunsten der Klägerin kann im vorliegenden Verfahren zudem nicht unterstellt werden, sie erlange bei einem Erfolg ihrer Berufung einen Anspruch gegen den Beklagten auf Erstattung der Kosten der Prozessführung. Der Senat kann dahinstehen lassen, ob sich die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 21. Oktober 1985, a. a. O.) überhaupt auf eine GmbH in Nachtragsliquidation in der Rolle einer Klägerin übertragen lässt. Vor dem Hintergrund, dass es für die Annahme der Parteifähigkeit einer gelöschten GmbH einer substantiierten Behauptung bedarf, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010, a. a. O.), reicht der theoretische Verweis auf einen im Falle eines Obsiegens gegebenen Prozesskostenerstattungsanspruch gegen den Beklagten jedenfalls nicht aus, um der gelöschten Gesellschaft weiterhin die Beteiligtenfähigkeit zuzusprechen. Vielmehr muss es aufgrund ihres Vorbringens im gerichtlichen Verfahren zumindest möglich erscheinen, dass ihrer Klage oder ihrem Rechtsmittel – die Beteiligtenfähigkeit der gelöschten GmbH zu ihren Gunsten unterstellt – Erfolg beschieden sein wird. Hierzu hätte es vorliegend der weiteren Mitwirkung der Klägerin bei der Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts bedurft. Der Berichterstatter hat die Klägerin mit prozessleitender Verfügung vom 1. Februar 2021 unter anderem aufgefordert, den geltend gemachten Schaden in Höhe von rund 618.000 Euro sowie die Liquidität der Gesellschaft im Hinblick auf die Finanzierung eines nachfolgenden Amtshaftungsprozesses substantiiert darzulegen. Dies ist nicht geschehen, sodass mit Blick auf das für eine zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage notwendige besondere Feststellungsinteresse nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine Schadenersatzklage vor dem Landgericht mit hinreichender Sicherheit zu erwarten und nicht offenbar aussichtslos ist (vgl. dazu Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 27. Aufl. 2021, § 113 Rn. 136 m. w. N., vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998 – 2 C 4/97 –, zit. nach juris Rn. 21 m. w. N.). Die Klägerin kann sich vorliegend auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs eine gelöschte GmbH steuerrechtlich als fortbestehend angesehen wird, solange sie noch steuerrechtliche Pflichten zu erfüllen hat oder gegen sie ergangene Steuerbescheide oder Haftungsbescheide angreift, sodass ihre Beteiligungsfähigkeit durch die Löschung insoweit nicht berührt wird (vgl. BFH, Urteil vom 27. April 2000 – I R 65/98 –, BFHE 191, 494, zit. nach juris Rn. 10 m. w. N.). Die Anfechtung einer immissionsschutzrechtlichen Betriebsuntersagungsverfügung durch eine gelöschte GmbH stellt keine hiermit vergleichbare Rechtsverfolgung im Rahmen eines gesellschaftsrechtlichen Abwicklungsverhältnisses dar (vgl. für die Anfechtung einer Gewerbeuntersagung OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25. März 1981 – 4 B 1643/80 –, NJW 1981, 2373; für den Widerruf einer Maklererlaubnis im Ergebnis ebenso VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 9. Februar 1990 – 14 S 2650/88 –, zit. nach juris Rn. 13). Die Nachtragsliquidation hat sich darauf zu beschränken, Vermögenswerte der Gesellschaft aufzufinden und (bislang unerkannt gebliebene) Ansprüche zu realisieren. Eine Fortsetzung des Betriebes der gelöschten GmbH im Stadium der Nachtragsliquidation kommt dagegen nicht in Betracht. Die gelöschte Gesellschaft darf nicht wieder zur werbenden werden, da sonst mit jeder gelöschten GmbH ohne Beachtung der Gründungsvorschriften eine neue Geschäftstätigkeit begonnen werden könnte (vgl. Gesell in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbH-Gesetz, 6. Auflage 2017, § 60 Rn. 67 und § 74 Rn. 28 f. m. w. N.; vgl. auch OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18. Dezember 2013 – 13 A 107/13 –, zit. nach juris Rn. 20). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und § 173 Satz 1 VwGO in entsprechender Anwendung des § 89 Abs. 1 Satz 3 ZPO i. V. m. § 179 BGB (zur Anwendbarkeit vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2011 – 8 C 10/10 –, BVerwGE 140, 142, zit. nach juris Rn. 30). Danach sind demjenigen (gesetzlichen) Vertreter, der ein Rechtsmittel für ein nicht beteiligtenfähiges Rechtssubjekt erhoben hat, ebenso wie einem vollmachtlosen Vertreter die Kosten des von ihm veranlassten Rechtsstreits aufzuerlegen (vgl. OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25. März 1981, a. a. O.). Gleiches gilt in den Fällen, in denen der Vertreter für ein nicht mehr beteiligtenfähiges Gebilde ein gerichtliches Verfahren fortführt (vgl. Neumann/Schaks in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 154 Rn. 29). Der letzte Geschäftsführer der Klägerin, Herr X. Y., hat als deren Organwalter für die Einlegung des Rechtsmittels aufgrund des von einem seiner Vorgänger in der Geschäftsführung erteilten Mandats an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Wege der Zurechnung typischerweise aktenmäßig festgehaltenen Wissens der Gesellschaft einzustehen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1995 – VIII ZR 70/94 –, zit. nach juris Rn. 15; Altmeppen in: Altmeppen, Kommentar zum GmbHG, 10. Auflage 2021, § 35 Rn. 114 ff. m. w. N.). Er hatte es in der Hand, auf die im Juni 2021 erfolgte Löschung der Klägerin von Amts wegen adäquat zu reagieren und die Abgabe einer prozessbeendenden Erklärung in dem vorliegenden Berufungsverfahren zu veranlassen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt in entsprechender Anwendung aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 1 und 63 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und folgt der Streitwertfestsetzung in erster Instanz.