21 TK 4849/96

Die Beschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Verwaltungsgerichte sind nach § 29 Abs. 9 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost (Postpersonalrechtsgesetz - PostPersRG - Art. 4 des Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation vom 14. September 1994, Bundesgesetzblatt I Seite 2325) für die Streitigkeit zuständig. Der im Beschwerdeverfahren geänderte Antrag auf eine vorläufige Feststellung ist nach der Rechtsprechung des Hess. Verwaltungsgerichtshofs zulässig (vgl. Beschlüsse vom 27. Februar 1992 - HPV TL 2246/91 - ESVGH 42, 216, und vom 1. Juni 1994 - TL 864/94 - ESVGH 44, 277 = NVwZ-RR 1994, 522 = PersR 1994, 431). Ohne den Erlass einer einstweiligen Verfügung würde dem Antragsteller ein Beteiligungsrecht genommen, das mit hoher Wahrscheinlichkeit besteht. Es ist auch weder für den Beteiligten noch für Dritte unzumutbar, wenn entweder zunächst die Einigungsstelle angerufen oder ein Beschlussverfahren wegen des Beteiligungsrechts durchgeführt wird. Die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob dem Antragsteller gemäß § 29 Abs. 1 PostPersRG deshalb kein Mitbestimmungsrecht bei Versetzungen der Professoren der Fachhochschule der Beteiligten zusteht, weil diese Professoren nach der entsprechend anwendbaren Regelung in § 77 Abs. 1 Satz 1 Beschäftigte mit überwiegend wissenschaftlicher Tätigkeit sind, kann offen bleiben. Entgegen der Ansicht des Antragstellers spricht allerdings vieles dafür, dass die Professoren an der Fachhochschule überwiegend wissenschaftlich tätig sind, ohne dass sich dies in diesem einstweiligen Verfügungsverfahren abschließend klären ließe. Die Fachhochschule ist nach § 39 Abs. 1 des Gesetzes über die Fachhochschulen im Lande Hessen - FHG - staatlich anerkannt worden, was voraussetzt, dass "eine auf den Erkenntnissen der Forschung beruhende Ausbildung" durch anwendungsbezogene Lehre vermittelt und die Erschließung wissenschaftlicher Erkenntnisse für die Praxis gefördert wird (§ 34 Abs. 1 FHG in Verbindung mit § 4 Abs. 3 Hessisches Hochschulgesetz). Unter diesen Umständen erscheint recht zweifelhaft, ob die Professoren dieser Fachhochschule in geringerem Umfang wissenschaftliche Tätigkeit ausüben als etwa der Lektor an einer Universität, den das Bundesverwaltungsgericht als Bediensteten mit überwiegend wissenschaftliche Tätigkeit im Sinne von § 77 Abs. 1 BPersVG angesehen hat (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. Oktober 1988 - 6 P 30.85 - BVerwGE 80, 265= DVBl. 1989, 207). Diese Frage kann hier jedoch offen bleiben. Selbst wenn unterstellt wird, dass die Professoren überwiegend wissenschaftlich tätig sind, besteht ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers, weil mehrere der nicht für eine Versetzung vorgesehenen Professoren die Beteiligung des Betriebsrats in entsprechender Anwendung des § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG in Verbindung mit § 29 Abs. 1 Satz 2 PostPersRG beantragt haben. Das Argument der Beteiligten, eine Mitbestimmung habe nur bei Versetzungen und nicht bei Nichtversetzungen zu erfolgen, trägt zwar dem Wortlaut des Mitbestimmungstatbestandes Rechnung, berücksichtigt jedoch nicht Sinn und Zweck des Gesetzes, die verfehlt würden, wenn man die Regelung nur danach auslegte, ob die Maßnahme den Antragsteller im Ergebnis positiv betrifft. Anträge auf Mitbestimmung der Personalvertretung zielen darauf ab, dass die Personalvertretung in dem durch § 77 Abs. 2 BPersVG vorgegebenen Rahmen beteiligt wird. Damit soll gewährleistet werden, dass der Personalrat dazu beiträgt, die Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu sichern (§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG) und eine ungerechtfertigte Benachteiligung des Betroffenen zu vermeiden (§ 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG). Wenn der Dienststellenleiter bzw. Arbeitgeber eine begünstigende Maßnahme (Versetzung, Beförderung oder anderes) niemandem zugute kommen lassen will, der die Mitbestimmung des Personalrats bzw. Betriebsrats beantragt hat und deshalb die Personalvertretung nicht beteiligt, würde der Zweck des Antragsrechts verfehlt. Durch den Antrag auf Mitbestimmung soll gerade ermöglicht werden, dass Bedienstete, die meinen, des Schutzes der Personalvertretung zu bedürfen, dessen Mitbestimmung bei der Maßnahme, die sie zu ihren Gunsten anstreben oder aber verhindern wollen, herbeiführen können. Kann ein Bediensteter damit rechnen, dass er begünstigt werden soll, wird aus seiner Sicht eine Beteiligung des Personalrats zu seinem Schutz nicht nötig sein. Haben Maßnahmen jedoch Doppelwirkung, weil durch sie einem Bediensteten etwas gewährt und zugleich einem anderen versagt wird, was bei Beförderungen, Dienstpostenübertragungen, Versetzungen u. a. der Fall sein kann, dann führt schon der Antrag eines von mehreren Bewerbern dazu, dass die Personalvertretung mitzubestimmen hat (ebenso für den Fall der Beförderung OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. August 1995 - 2 M 3286/95 - Nds.Rpfl. 1996, 47). Der Auswahlvorgang, der begünstigenden Maßnahmen bei mehreren Bewerbern vorauszugehen hat, bezieht sich ohnehin auf alle Bewerber. Entscheidet sich der Arbeitgeber nicht für Bewerber, die die Mitbestimmung beantragt haben, sondern für andere Konkurrenten, so kann dies nach dem Gesetzeszweck nicht dazu führen, dass der kollektive Schutzzweck leer läuft, der bei der Verweigerung der Zustimmung gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG nicht dem von der Maßnahme Begünstigten dienen soll, sondern gerade einem oder mehreren Konkurrenten (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 16. September 1994 - 6 P 32/92 - PersV 1995, 175 = NVwZ 1996, 188 unter 2c). Im Hinblick auf Anträge von Mitbewerbern auf Beteiligung der Personalvertretung hat der Personalrat deswegen mitzubestimmen, soweit diese Mitbewerber aus in § 77 Abs. 2 BPersVG genannten Gründen benachteiligt werden können. Dies hat der Antragsteller geltend gemacht. Er hat zunächst gerügt, dass Auswahlrichtlinien ohne seine Zustimmung ergangen und angewendet worden seien. In dem Schreiben der Generaldirektion vom 29. November 1995, in dem die Beachtung bestimmter Kriterien bei der Besetzung der Dienstposten in dem Bereich der Betriebswirtschaftslehre auch der FH angeordnet wird, dürfte eine derartige Anordnung zu sehen sein. Maßnahmen aufgrund von Anordnungen, die ohne die notwendige Beteiligung der Personalvertretung zustande gekommen sind, verstoßen gegen das Gesetz, denn eine rechtmäßige Auswahl aufgrund einer Auswahlrichtlinie setzt voraus, dass diese Auswahlrichtlinie rechtsfehlerfrei zustande gekommen ist. Ist dies nicht der Fall, ist die Auswahlentscheidung selbst rechtsfehlerhaft. Weiter hat der Antragsteller Tatsachen vorgetragen, die es als möglich erscheinen lassen, dass bei der Versetzungsentscheidung Beschäftigte benachteiligt wurden, die die Mitbestimmung des Personalrats beantragt haben. Unter anderem ist geltend gemacht worden, dass keine Bewertung der Lehrtätigkeiten erfolgt sein könne, sodass die Auswahl nach der Qualität der Lehre falsch sei. Die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats war demnach beachtlich, sodass gemäß § 29 Abs. 3 PostPersRG vor Durchführung der Versetzungsmaßnahmen die Einigungsstelle anzurufen ist. Unter diesen Umständen ist die Beschwerde mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die einstweilige Verfügung dem im Beschwerdeverfahren geänderten Antrag entsprechend zu fassen ist. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 83 Abs. 2 BPersVG in Verbindung mit §§ 85 Abs. 2, 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG). Der Antragsgegner wendet sich dagegen, dass er durch eine einstweilige Verfügung des Verwaltungsgerichts verpflichtet worden ist, das Beteiligungsverfahren bei der Versetzung von Fachhochschullehrern von der Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung, Fachbereich Post und Telekommunikation in (im Folgenden als Fachhochschule bezeichnet) zur Fachhochschule Fachbereich Wirtschaft, durch Anrufung der Einigungsstelle gemäß § 69 Abs. 5 Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG - in Verbindung mit § 29 Abs. 3 Postpersonalrechtsgesetz vorläufig fortzusetzen. Die Fachhochschule, deren Betriebsrat der Antragsteller ist, ist eine staatlich anerkannte Fachhochschule der Beteiligten. Sie soll aufgelöst werden. Mit Schreiben vom 29. November 1995 teilte die Generaldirektion der Beteiligten der Fachhochschule mit, zum 1. September 1995 werde bei der Fachhochschule neben dem Fachbereich Nachrichtentechnik ein zweiter Fachbereich Betriebswirtschaftslehre mit 18 Dienstposten eingerichtet. Die bei dem Fachbereich Nachrichtentechnik insgesamt bestehenden 3 Dienstposten für betriebswirtschaftliche und juristische Aufgabeninhalte seien in den neuen Studiengang Betriebswirtschaftslehre zu verlagern. 15 Fachhochschullehrer-Dienstposten würden zusätzlich zugewiesen. Weiter heißt es: "Bei der Besetzung dieser neuen Dp sollen folgende Kriterien beachtet werden: - Jedem Mitglied des Gründungsfachbereichsrates wird ein Dp bereitgestellt. - Bei der Verlagerung der 3 Dp aus dem Studiengang Nachrichtentechnik in den Bereich Betriebswirtschaftslehre werden die Dp mit den Dp-Inhabern innerhalb der Fachhochschule Dieburg in den neuen Fachbereich umgesetzt. - Alle weiteren Fachhochschullehrer-Dp sollen im Wege der Versetzung mit heutigen Kollegen der FH Bund besetzt werden. - Bei der Versetzung der Kräfte auf die neuen Dp erfolgt die Bewertung der Dp vorerst analog der Dp-Bewertung, auf der die zu versetzenden Kräfte z. Zt. eingesetzt sind. Zur endgültigen Bewertung und zum Bewertungspool ergeht zu gegebener Zeit eine gesonderte Regelung ..." Nach diesen Vorgaben sollten der Leiter der Fachhochschule und 14 Professoren an die Fachhochschule versetzt werden. Unter dem 29. Januar 1996 teilte der Beteiligte dem Antragsteller die für die Versetzung vorgesehenen Professoren namentlich mit und bat um Zustimmung zu dieser Versetzungsmaßnahme. Gleichzeitig teilte er mit, dass fünf bei den Versetzungen nicht berücksichtige Professoren die Mitbestimmung des Betriebsrats beantragt hätten. Die Zustimmung verweigerte der Antragsteller mit Schreiben vom 4. Februar 1996 unter anderem mit der Begründung, den Versetzungen müsse ein Interessenausgleich über die Betriebsänderung nach § 112 Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG - vorausgehen. Im Übrigen hätten bei der Auswahl der zu Versetzenden allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe gefehlt. An Auswahlrichtlinien sei er nicht beteiligt worden. Bei der Auswahl durch den Dienststellenleiter und seinen Vertreter sei auch nur die juristische und die wirtschaftswissenschaftliche Fachgruppe repräsentiert gewesen, nicht jedoch die sozialwissenschaftliche. Die fachliche Leistung der Sozialwissenschaftler habe nicht von Angehörigen anderer Fachgruppen beurteilt werden können. Außerdem hätten sich die Auswählenden weder im Rahmen von Probevorlesungen noch auf andere Weise ein Bild von der Leistungsfähigkeit der Versetzungsinteressenten in der Lehre verschafft, sodass eine hinreichende Beurteilungsgrundlage gefehlt habe. Diese Verfahrensweise verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz bzw. die Chancengleichheit. Schließlich machte der Antragsteller noch geltend, hinsichtlich eines Versetzungsinteressenten, der qualifiziert und für die Versetzung geeignet erscheine, seien soziale Gesichtspunkte (7 Kinder im Studium oder in schulischer Ausbildung) nicht berücksichtigt worden. Ein weiterer sei nach seinem Eindruck nicht berücksichtigt worden, weil er sachliche Differenzen mit dem Vertreter des Dienststellenleiters gehabt habe. Die nicht berücksichtigten Bewerber hätten sich überwiegend auch entweder schriftlich oder mündliche an den Antragsteller gewandt und um Unterstützung bei der Überprüfung der für sie negativen Versetzungsentscheidungen gebeten. Nachdem dem Antragsteller bekannt geworden war, dass die beabsichtigten Versetzungen in Kürze durchgeführt werden sollten, hat er am 17. Juni 1996 bei dem Verwaltungsgericht Darmstadt den Erlass einer einstweiligen Verfügung im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren beantragt. Er macht geltend, er sei zu beteiligen, weil entgegen der Ansicht des Beteiligten sein Mitbestimmungsrecht nicht deswegen ausgeschlossen sei, weil bei den Professoren die wissenschaftliche Tätigkeit im Sinne von § 77 Abs. 1 BPersVG überwiege. Außerdem hätten mehrere Professoren, die sich um eine Versetzung beworben hätten, aber nicht berücksichtigt werden sollten, die Mitbestimmung beantragt. Das Mitbestimmungsverfahren sei zunächst auch mit Schreiben vom 29. Januar 1996 eingeleitet worden. Er habe fristgerecht unter Berufung auf § 77 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BPersVG seine Zustimmung verweigert. Versetzungen ohne seine Zustimmung verstießen gegen betriebsverfassungsrechtliche Vorschriften, insbesondere gegen §§ 111, 112 BetrVG, weil es sich bei der Auflösung der Fachhochschule um eine Betriebsänderung handele und er nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Für die Auswahl der zu versetzenden Professoren seien interne Richtlinien aufgestellt worden, an denen er entgegen § 95 BetrVG nicht beteiligt worden sei. Weiter bestehe die begründete Besorgnis, dass nicht zur Versetzung vorgesehene Professoren erheblich benachteiligt würden, ohne dass dies aus dienstlichen Gründen gerechtfertigt sei (§ 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG). Der Beteiligte hätte nach der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers das gemäß § 29 Abs. 3 des Postpersonalrechtsgesetzes - PostPersRG - vorgesehene Verfahren einleiten, also die Einigungsstelle anrufen müssen, wenn er an der vorgesehenen Maßnahme habe festhalten wollen. Der Beteiligte hat die Zurückweisung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt, weil eine Entscheidung auf eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache hinauslaufen würde. Außerdem habe der Antragsteller kein Mitbestimmungsrecht, weil die zu versetzenden Hochschullehrer seine Mitbestimmung nicht beantragt hätten. Soweit andere Hochschullehrer die Mitbestimmung beantragt hätten, seien sie nicht antragsberechtigt, weil sie von der Maßnahme nicht unmittelbar betroffen würden und nur die Versetzung, aber nicht die Nichtversetzung beteiligungspflichtig sei. Die Beteiligung sei auf die Angelegenheiten derjenigen beschränkt, die die Mitbestimmung beantragt hätten. Deswegen habe das irrtümlich eingeleitete Beteiligungsverfahren abgebrochen werden können. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 24. September 1996 die einstweilige Verfügung erlassen, gegen die sich der Beteiligte wendet. Es hat ausgeführt, eine einstweilige Verfügung mit verfahrensrechtlichem Inhalt sei zulässig und im vorliegenden Fall notwendig, weil ohne ihren Erlass eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu spät käme mit der Folge, dass die Beteiligung des Antragstellers bei der Versetzungsmaßnahme unterbleibe. Die Beteiligung des Personalrats sei nicht nach § 77 Abs. 1 BPersVG ausgeschlossen, weil die Professoren an der Fachhochschule nach der gesamten Struktur und Aufgabenstellung dieses Instituts nicht überwiegend wissenschaftlich tätig seien. Das Institut sei in seiner Ausgestaltung keine den akademischen Hochschulen vergleichbare Lehranstalt, aber auch keine Bildungseinrichtung, die den allgemeinen Fachhochschulen vergleichbar sei. Das gelte auch, falls die an der Fachhochschule Lehrenden im Rahmen ihres Dienstauftrags auch wissenschaftlich forschend und lehrend tätig würden. Der Antragsteller habe seine Zustimmung jedenfalls insoweit wirksam verweigert, wie er sich auf aus dienstlichen oder persönlichen Gründen nicht gerechtfertigte Benachteiligungen von Lehrkräften berufen habe. Es sei mit hoher Wahrscheinlichkeit möglich, dass ein Zustimmungsverweigerungsgrund vorliege. Dafür spreche unter anderem, dass auf Grund eines dem Betriebsrat nicht nachvollziehbaren Auswahlverfahrens möglicherweise Lehrkräfte zu Unrecht zur Versetzung vorgeschlagen wurden, sodass anderen ein Nachteil dadurch entstehen könne, dass sie nicht mehr mit einer Weiterbeschäftigung auf einer gleichwertigen Planstelle rechnen könnten. Der Beteiligte habe sich über die Zustimmungsverweigerung nicht hinwegsetzen, sondern die Einigungsstelle anrufen müssen. Gegen den am 4. November 1996 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte am 3. Dezember 1996 Beschwerde eingelegt, die er nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist um einen Monat am 21. Januar 1997 begründet hat. Er vertritt die Ansicht, die Tätigkeit der Professoren an der Fachhochschule sei überwiegend wissenschaftlich im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG, sodass kein Beteiligungsrecht des Betriebsrat bestehe. Die Fachhochschule sei staatlich anerkannt und damit mit einer staatlichen Fachhochschule vergleichbar. Der Beteiligte beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 24. September 1996 (- Az. 22 K 1100/96 (1) ) abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er hält die Entscheidung des Verwaltungsgerichts für richtig und geht davon aus, dass die Fachhochschule nicht mit einer staatlichen Fachhochschule vergleichbar sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Unterlagen verwiesen.