HPV TL 319/86

II. Die Beschwerde ist zulässig. Sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Beschwerde hat auch Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur antragsgemäßen Feststellung. Der von dem Antragsteller gestellte Antrag ist zulässig. Der Antragsteller hat insbesondere ein rechtlich schützenswertes Interesse an der begehrten Feststellung, wobei im vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben kann, ob er sein Mitbestimmungsrecht aufgrund der Übergangsregelung des § 120 Abs. 1 HPVG in der Fassung vom 24. März 1988 (GVBl I S. 103; im folgenden HPVG F. 1988) auch auf den durch die vorstehend bezeichnete Neufassung des Hessischen Personalvertretungsgesetzes ersatzlos weggefallenen Mitbestimmungstatbestand des § 61 Abs. 1 Nr. 17 1. Spiegelstrich HPVG in der Fassung vom 11. Juli 1984 (GVBl I S. 181; im folgenden HPVG F. 1984) stützen kann. Wie im folgenden darzulegen sein wird, unterlag die Hausmitteilung Nr. 21/85 der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 17 2. Spiegelstrich HPVG F. 1984 (= § 74 Abs. 1 Nr. 17 HPVG F. 1988). Unter diesen Umständen besteht kein Bedürfnis zu prüfen, ob sich der gegebene Sachverhalt auch unter den Mitbestimmungstatbestand des § 61 Abs. 1 Nr. 17 1. Spiegelstrich HPVG F. 1984 subsumieren läßt, denn dieses Mitbestimmungsrecht kann zwischen den Verfahrensbeteiligten künftig nicht mehr streitig werden. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die Hausmitteilung Nr. 21/85 stellt eine der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 17 2. Spiegelstrich HPVG F. 1984 unterliegende Maßnahme dar. Sie enthält eine (eigenständige) Regelung und nicht lediglich den Hinweis auf ein bereits verwaltungsintern oder gesetzlich vorgeschriebenes Verfahren. Allerdings sah bereits die Dienstanweisung Nr. 22/82 vom 7. Dezember 1982 in den in der Anweisung näher bezeichneten Fällen einen Schutz der versicherungsrechtlichen Daten der Beschäftigten vor, indem unter anderem nur ein kleiner Kreis von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern berechtigt war, Datenauszüge (Meldebestand, AU-Bestand, Leistungsbestand) für Mitarbeiter anzufordern, bei denen am Datensichtgerät der Hinweis "AOK-Mitarbeiter" vermerkt war (Nr. 2.6 der Dienstanweisung). Auch wurden die Unterlagen der Mitarbeiter mit geschützten Daten in der Zentralablage in einem verschließbaren Schrank verwahrt, zu dem nur der vorstehend erwähnte kleine Kreis von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern Zugriff hatte. Die Dienstanweisung Nr. 22/82 enthält jedoch keine Regelung darüber, bei welchen Mitarbeitern hinsichtlich der verwaltungsinternen Bearbeitung von Versicherungsvorgängen die Daten geschützt sind und unter welchen Voraussetzungen der Datenschutz eintritt. Bestimmungen hierüber enthält auch nicht das Sozialgesetzbuch. § 35 SGB I und die §§ 67 bis 77 SGB X regeln zwar den Schutz personenbezogener Daten; die Bestimmungen betreffen jedoch das Außenverhältnis, also die Geheimhaltungspflicht und das Offenbarungsrecht der Leistungsträger gegenüber Dritten und nicht die interne Bearbeitung von Versicherungsvorgängen. Dies folgt zweifelsfrei aus § 35 Abs. 3 SGB I. Danach besteht keine Auskunftspflicht, keine Zeugnispflicht und keine Pflicht zur Vorlegung oder Auslieferung von Schriftstücken oder Akten, Daten und sonstigen Datenträgern, wenn eine Offenbarung nach den §§ 67 bis 77 SGB X unzulässig ist. Eine ausdrückliche Regelung darüber, unter welchen Voraussetzungen die versicherungsrechtlichen Daten der Mitarbeiter geschützt sind und nur von wenigen hierzu berechtigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern abgefragt und bearbeitet werden können, enthält erstmals die Hausmitteilung Nr. 21/85. Sie bestimmt, daß nur die Datensätze derjenigen Mitarbeiter geschützt sind, die dies ausdrücklich beantragen. Die Hausmitteilung Nr. 21/85 geht damit in diesem Punkt über den Inhalt der Dienstanweisung Nr. 22/82 hinaus. An ihrem Regelungscharakter ändert auch nichts der Umstand, daß aufgrund tatsächlicher Übung bereits vor der Einführung des Programmsystems IDVS II der Mitarbeiterdatenschutz gleichermaßen gehandhabt wurde. Denn es macht für den Rechtsstand der Bediensteten einen Unterschied, ob eine Verfahrensweise lediglich auf einer tatsächlichen Übung oder auf einer ausdrücklichen schriftlichen Regelung beruht. Unabhängig von etwaigen materiell-rechtlichen Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse, schafft die schriftliche Mitteilung einer Regelung formelle Klarheit über die gegenseitigen Rechte und Pflichten. Im vorliegenden Falle kommt hinzu, daß sich aufgrund der Hausmitteilung Nr. 21/85 alle Bediensteten erneut entscheiden mußten, ob ihre Datensätze gekennzeichnet und demzufolge nur von wenigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern abgefragt und bearbeitet werden sollten. Denn in der Hausmitteilung wurden alle Bediensteten aufgefordert, bis zum 31. Oktober 1985 eine entsprechende Erklärung ausgefüllt und unterschrieben abzugeben. Bei denjenigen, die sich nicht erklärten, wurden die Datensätze im Programmsystem IDVS II nicht gekennzeichnet, und zwar unabhängig davon, wie sie sich früher entschieden hatten. Durch die Hausmitteilung Nr. 21/85 wurde also auch denjenigen, die bereits früher einen Schutz ihrer versicherungsrechtlichen Daten gewünscht hatten, eine erneute Erklärungspflicht auferlegt. Auch das berührte den Rechtsstand dieser Bediensteten (vgl. zum Begriff der Maßnahme im Sinne des Personalvertretungsrechts: BVerwG, Beschluß vom 10. Januar 1983 - 6 P 11.80 -, Buchholz 238.33 § 58 BPersVG Nr. 2; Beschluß vom 12. August 1983 - 6 P 9.81 -, Die Personalvertretung 19185, 248). Die Hausmitteilung Nr. 21/85 erfüllt den Mitbestimmungstatbestand des § 61 Abs. 1 Nr. 17 2. Spiegelstrich HPVG F. 1984 (= § 74 Abs. 1 Nr. 17 HPVG F. 1988). Nach dieser Bestimmung hat der Personalrat, soweit nicht eine Regelung durch Gesetz oder Tarif erfolgt, gegebenenfalls durch den Abschluß von Dienstvereinbarungen, mitzubestimmen bei der Einführung, Anwendung, wesentlichen Änderung oder Erweiterung von technischen Einrichtungen, die dazu geeignet sind, das Verhalten oder die Leistung der Beschäftigten zu überwachen. Bei dem Programmsystem IDVS II geht es um die Anwendung der automatisierten Verarbeitung der Versicherungsdaten. Diese Daten sind, wenn sie sich - wie im vorliegenden Fall - in der Hand des Arbeitgebers, der zugleich Versicherer der bei ihm krankenversicherten Bediensteten ist, befinden, geeignet, das Verhalten der Beschäftigten zu überwachen. Verhalten im Sinne dieser Bestimmung ist ein vom Willen des Arbeitnehmers getragenes oder gesteuertes Tun oder Unterlassen. Die Krankenversicherungsdaten geben Auskunft nicht nur über die Krankheiten bzw. den Gesundheitszustand der Beschäftigten, sondern auch darüber, wie sich der einzelne Bedienstete trotz Arbeitsfähigkeit bzw. krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bezogen auf seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag entschieden hat, ob er also trotz Arbeitsunfähigkeit zum Dienst erschienen bzw. trotz Arbeitsfähigkeit zum Dienst nicht erschienen ist (BAG, Beschluß vom 11. März 1986 - 1 ABR 12/84 -, NJW 1986, 2724). Zu Unrecht beruft sich der Beteiligte darauf, daß der Datenschutz der versicherten Beschäftigten abschließend und ausreichend in § 35 SGB I und §§ 67 bis 77 SGB X geregelt sei und daß die streitbefangene Hausmitteilung Nr. 21/85 lediglich diesen Vorschriften Rechnung trage. Selbst wenn dies der Fall wäre, handelte es sich bei der Hausmitteilung Nr. 21/85 um die Konkretisierung des Gesetzesvollzugs. Auch derartige Konkretisierungen unterliegen der Mitbestimmung des Personalrats (BVerwG, Beschluß vom 10. Januar 1983, a.a.O.). Tatsächlich weicht die Hausmitteilung Nr. 21/85 aber auch in einem ganz wesentlichen Punkt von § 67 SGB X ab. Nach dieser Bestimmung ist eine Offenbarung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit der Betroffene im Einzelfall eingewilligt hat (Nr. 1) oder eine gesetzliche Offenbarungsbefugnis nach den §§ 68 bis 77 SGB X vorliegt (Nr. 2). Die Einwilligung bedarf der Schriftform, soweit nicht wegen der besonderen Umstände eine andere Form angemessen ist. Während also § 67 Satz 1 Nr. 1 SGB X eine ausdrückliche Einwilligung des Betroffenen als Voraussetzung für die Ausnahme von der Geheimhaltungspflicht verlangt, fordert der Beteiligte im Gegensatz dazu einen speziellen Antrag des Bediensteten, wenn er den Schutz seiner personenbezogenen Daten wünscht. Während also das Sozialgesetzbuch die Geheimhaltung als Regelfall und die Offenbarung personenbezogener Daten als Ausnahme bestimmt, versteht der Beteiligte diese Pflichten und Rechte im umgekehrten Sinne. Dies stellt eine ganz erhebliche Abweichung von § 67 SGB X dar. Der Beteiligte vermag sich auch nicht mit Erfolg darauf zu berufen, daß er nicht in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber, sondern als Sozialversicherungsträger Kenntnis von den versicherungsrechtlichen Daten der bei ihm krankenversicherten eigenen Bediensteten erhält. Das Programmsystem IDVS II ist bei objektiv-finaler Betrachtungsweise geeignet, das Verhalten der Bediensteten, soweit sie bei der AOK Frankfurt am Main krankenversichert sind, zu überwachen. An dieser objektiv gegebenen Möglichkeit ändert nichts der Umstand, daß der Beteiligte die versicherungsrechtlichen Daten nicht aufgrund der arbeitsrechtlichen, sondern der versicherungsrechtlichen Beziehungen zu dem Beschäftigten erhält. Der Schutzzweck des § 61 Abs. 1 Nr. 17 2. Spiegelstrich HPVG F. 1984 ist darauf gerichtet, den von der Technisierung der Verhaltens- und Leistungskontrolle, insbesondere vom Einsatz der elektronischen Datenverarbeitung, für den Persönlichkeitsschutz der Beschäftigten ausgehenden Gefahren durch gleichberechtigte Beteiligung der Personalvertretung zu begegnen. Dieser Schutzzweck der Mitbestimmungsvorschrift gebietet eine Beteiligung der Personalvertretungsorgane nicht nur in den Fällen, in denen der Dienststellenleiter erklärtermaßen eine technische Einrichtung zur Überwachung einsetzt, sondern schon dann, wenn er eine technische Einrichtung installieren läßt, die personenbezogene Daten der Beschäftigten speichert, die für die Beurteilung ihres Verhaltens oder ihrer Leistung von Bedeutung sind. Denn schon allein die Speicherung dieser Daten birgt die Gefahr in sich, daß sie auch ausgewertet werden und damit möglicherweise in die Persönlichkeitssphäre der Beschäftigten eingegriffen wird (so ausdrücklich BVerwG, Beschluß vom 16. Dezember 1987 - 6 P 32.84 - , RiA 1988, 184 = DVBl 1988, 355 ). Ausgehend von diesem Schutzzweck unterliegt es nach Ansicht des Senats keinem Zweifel, daß der Personalrat nach § 61 Abs. 1 Nr. 17 2. Spiegelstrich HPVG F. 1984 (= § 74 Abs. 1 Nr. 17 HPVG F. 1988) berechtigt ist, zum Schutze der Bediensteten auch hinsichtlich der vom Programmsystem IDVS II ausgehenden Gefahren tätig zu werden. Eine Kostenentscheidung entfällt. Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluß wird nicht zugelassen, weil es an den hierfür erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 111 Abs. 2 HPVG F. 1988). R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Beschlusses selbständig durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht Hardenbergstraße 31 1000 Berlin 12 schriftlich einzulegen und innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses schriftlich zu begründen. Die Beschwerde und die Beschwerdebegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. I. Die Allgemeine Ortskrankenkasse für Frankfurt am Main und den Main-Taunus-Kreis (im folgenden AOK Frankfurt am Main) verfügt über ein eigenes Rechenzentrum. Ende 1985/Anfang 1986 tauschte sie die von ihr selbst entwickelten Programme zur Bearbeitung der Daten der bei ihr Versicherten gegen ein vom AOK- Bundesverband zur Verfügung gestelltes Informations- und Datenverarbeitungssystem (im folgenden IDVS II) aus. Auch mit dem IDVS II werden allein die der AOK Frankfurt am Main als Versicherungsträger zur Kenntnis gelangten Daten der Versicherungsnehmer verarbeitet. Im Zusammenhang mit der Einführung des IDVS II bemühte sich der Antragsteller ohne Erfolg darum, mit den Beteiligten eine Regelung zum Schutz der Versicherungsdaten der bei der AOK Frankfurt am Main versicherten eigenen Bediensteten - etwa 760 Mitarbeiter - und deren Familienangehörigen zu treffen. Bereits mit Dienstanweisung Nr. 22/82 vom 7. Dezember 1982 hatte der Beteiligte eine Regelung zum Schutz der Daten der Mitarbeiter erlassen. Sie betraf die Bearbeitung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, Krankenhauseinweisungen und Entlassungsberichten, den Zugriff zur Zentralablage, die Einladung zur vertrauensärztlichen Untersuchung, das Verfahren beim Ausscheiden eines Mitarbeiters aus den Diensten der AOK Frankfurt am Main, den maschinellen Datenauszug und die Fichegeräte. Im Zusammenhang mit der Einführung des Programmsystems IDVS II erließ der Beteiligte folgende Hausmitteilung Nr. 21/85: "1980 wurde der bis dahin auf Karteikarten geführte Mitglieder- und Leistungsbestand auf maschinell lesbare und über Datensichtgerät abrufbare Datenbestände umgestellt. Damals wurde für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter die Möglichkeit geschaffen, ihre Datensätze kennzeichnen zu lassen, so daß nur ein kleiner Kreis von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern berechtigt und in der Lage ist, diese Daten abzufragen. Geht ein Leistungsantrag oder eine Arbeitsunfähigkeitsmeldung bei einem anderen Sachbearbeiter ein und will dieser die Daten sich anzeigen lassen, um den Vorgang zu bearbeiten, dann erfolgt in diesem Fall der Hinweis, daß es sich um geschützte Daten eines Mitarbeiters handelt, so daß eine Bearbeitung an diesem Arbeitsplatz nicht möglich ist. Der Sachbearbeiter muß den Vorgang an eine/einen hierzu berechtigte(n) Mitarbeiterin oder Mitarbeiter abgeben. In der Vergangenheit haben einige Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von der Möglichkeit, die Abfrage und Bearbeitung ihrer Daten auf einen kleinen Kreis von Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu beschränken, Gebrauch gemacht; eine Entscheidung, die sich übrigens jederzeit, je nach den individuellen Bedürfnissen, widerrufen läßt. Mit der Umstellung auf das Programmsystem IDVS II, das einen umfassenden Schutz der Mitarbeiterdaten vorsieht, bleibt diese Möglichkeit voll erhalten. Wir nehmen diese Gelegenheit aber wahr, um sie erneut auf diese Möglichkeit hinzuweisen. Bitte geben Sie den anhängigen Abschnitt bis 31. Oktober 1985 ausgefüllt und unterschrieben an die Stelle 11.1 - Personalbetreuung zurück. Sollten wir keine Antwort von Ihnen erhalten, gehen wir davon aus, daß Sie Ihre Datensätze nicht gekennzeichnet haben möchten und gegen die Abfrage und Bearbeitung ihrer Daten bei Bedarf von allen hierzu im Rahmen ihrer Aufgabenstellung befugten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter keine Einwendungen haben." Der Antragsteller ist der Meinung, die Hausmitteilung Nr. 21/85 unterliege seiner Mitbestimmung gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 17 HPVG in der Fassung vom 11. Juli 1984 (GVBl I S.181; im folgenden HPVG F. 1984). Er hat deshalb am 25. Oktober 1985 das vorliegende Beschlußverfahren beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main eingeleitet und sinngemäß beantragt, festzustellen, daß die Hausmitteilung Nr. 21/85 des Beteiligten das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 61 Abs. 1 Nr. 17 HPVG verletzt. Der Beteiligte hat beantragt, den Antrag abzulehnen. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main - Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) - hat mit Beschluß vom 6. Januar 1986 - I/V L 2366/85 - den Antrag abgelehnt. Es hat unter Bezugnahme auf seinen zwischen denselben Verfahrensbeteiligten ergangenen Beschluß vom 6. Januar 1986 - I/V L 2367/85 - ausgeführt, die Hausmitteilung Nr. 21/85 wolle im Rahmen der bestehenden Versicherungsverhältnisse Regelungen auf der Grundlage des Sozialgesetzbuches treffen. Insoweit bestehe jedoch kein Mitbestimmungsrecht. Der Antragsteller hat gegen den ihm am 10. Januar 1986 zugestellten Beschluß mit Schriftsatz seines bevollmächtigten Rechtsanwalts vom 3. Februar 1986 am 10. Februar 1986 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof Beschwerde eingelegt. Er ist weiterhin der Auffassung, die streitbefangene Hausmitteilung unterliege seiner Mitbestimmung nach § 61 Abs. 1 Nr. 17 HPVG F. 1984. Entscheidend sei, daß die gespeicherten Daten personenbezogen seien und die Beschäftigten beträfen. Das Programmsystem IDVS II sei auch geeignet, im Sinne des § 61 Abs. 1 Nr. 17 z. Spiegelstrich HPVG F. 1984 Verhalten und Leistung der Beschäftigten zu überwachen. Daten über Krankheitszeiten, Krankheitsverlauf, Art der Erkrankung usw. seien Daten über das Verhalten der Arbeitnehmer. Es gehe nicht lediglich um eine Regelung der bestehenden Versicherungsverhältnisse. Die Hausmitteilung mache vielmehr deutlich, daß es sich um eine dienstlich und arbeitsrechtlich relevante Maßnahme handele, denn der einzelne Arbeitnehmer werde in der Hausmitteilung nicht als Versicherungsnehmer, sondern als Arbeitnehmer angesprochen. Der Antragsteller beantragt, den Beschluß des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main - Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) vom 6. Januar 1986 - I/V L 2366/85 - aufzuheben und nach seinem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen. Der Beteiligte beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er tritt dem Vorbringen des Antragstellers entgegen und verteidigt den angefochtenen Beschluß. Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den angefochtenen Beschluß und das weitere schriftsätzliche Vorbringen der Verfahrensbeteiligten Bezug genommen.