TL 2815/93

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Die mit dem per Telefax übersandten Schriftsatz vom 3. März 1994 durch den Antragsteller vorgenommene Änderung seines Antrags ist zulässig, da der Beteiligte sich mit dem ebenfalls per Telefax eingereichten Schriftsatz vom 8. März 1994 auf den geänderten Antrag eingelassen hat (§ 111 Abs. 3 HPVG i.V.m. §§ 87 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2, 81 Abs. 3 Satz 2 ArbGG). Der Antrag ist in seiner mit Schriftsatz vom 3. März 1994 geänderten Fassung zulässig. Hinsichtlich der bereits vergebenen Gutachtenaufträge ist Erledigung eingetreten, da diese Gutachtenaufträge auch im Falle einer gerichtlichen Feststellung, daß das Mitbestimmungsrecht verletzt worden sei, nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Der Antragsteller hat daher unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Recht die hinter dem Sachverhalt stehende personalvertretungsrechtliche Frage zum Gegenstand des Verfahrens gemacht (vgl. BVerwG, Beschluß vom 2. Juni 1993 - 6 P 23.91 - ZTR 1994, 39 = PersV 1994, 82 ff; 86 f.). Der Antrag ist auch begründet. Der Beteiligte verletzt das in § 81 Abs. 1 Satz 1 HPVG geregelte Mitbestimmungsrecht des Antragstellers - "Vergabe ............. von Arbeiten oder Aufgaben, die bisher durch die Beschäftigten der Dienststelle wahrgenommen werden" -, indem er ohne vorherige Beteiligung des Antragstellers an externe Ärztinnen und Ärzte solche Gutachtenaufträge vergibt, die auch von dem ärztlichen Personal des MDK erfüllt werden können. Nach dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck des § 81 Abs. 1 Satz 1 HPVG kommt es nicht darauf an, ob es sich bei den auf Private übertragenen Aufgaben um alle Aufgaben eines bestimmten Aufgabenbereiches oder nur um einen Teil davon handelt, denn das Gesetz stellt auf Arbeiten oder Aufgaben ab, ohne eine bestimmte Größenordnung vorauszusetzen (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 16. Dezember 1993 - HPV TL 243/93 - S. 6 des amtlichen Umdrucks). Dem Mitbestimmungsrecht stünde auch nicht entgegen, wenn bereits vor dem Zustandekommen der Vereinbarung vom April 1991 in einzelnen Fällen oder auch häufiger externe Gutachterinnen und Gutachter hinsichtlich solcher Fachfragen eingeschaltet worden sein sollten, die problemlos auch von den in einem Dienstverhältnis zu dem MDK stehenden Ärztinnen und Ärzten hätten beantwortet werden können. Verneinte man in einem derartigen Fall das Mitbestimmungsrecht aus § 81 Abs. 1 Satz 1 HPVG, so könnte dieses generell im Wege der "schleichenden Privatisierung" umgangen werden (vgl. den zitierten Beschluß vom 16. Dezember 1993, a.a.O., S. 7 des amtlichen Umdrucks). Dem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers steht die gesetzliche Regelung in § 279 Abs. 5 SGB V nicht entgegen. Danach werden die Fachaufgaben des Medizinischen Dienstes von Ärzten und Angehörigen anderer Heilberufe wahrgenommen; der Medizinische Dienst hat vorrangig Gutachter zu beauftragen. Die Vorschrift ist dahin zu verstehen, daß vorrangig externe Gutachterinnen und Gutachter zu beauftragen sind. Wäre die vorrangige Beauftragung von bei dem MDK beschäftigtem ärztlichem Personal gemeint, würde die Vorschrift etwas Selbstverständliches regeln und wäre daher überflüssig; davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Die Vorschrift enthält keine abschließende Regelung, die dem Dienststellenleiter jede Entscheidungsmöglichkeit nimmt. Nur dann bestünde kein Raum für eine Beteiligung des Personalrats. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Fachsenat anschließt, besteht eine die Mitbestimmung des Personalrats ausschließende gesetzliche Regelung dann, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar geregelt ist, es also zum Vollzug keines Ausführungsaktes bedarf. Eine solche Regelung besitzt Ausschließlichkeitscharakter, weil sie vollständig, umfassend und erschöpfend ist. Wenn jedoch "aufgrund einer gesetzlichen oder tariflichen Regelung die Ausgestaltung der Einzelfallmaßnahme dem Dienststellenleiter überlassen ist, unterliegt dessen Entscheidung - auch bei rein normvollziehenden Maßnahmen ohne Ermessensspielraum - der Richtigkeitskontrolle des Personalrats im Wege der Mitbestimmung" (vgl. BVerwG, Beschluß vom 19. Mai 1992 - 6 P 5.90 - PersV 1992, 444 m.w.N.). So liegen die Dinge hier. § 279 Abs. 5 SGB V bedarf der Ausführung durch den Beteiligten. Dieser muß tätig werden, nämlich darüber entscheiden, ob er externe oder interne Gutachterinnen/Gutachter beauftragt, das heißt wie er im Einzelfall den durch § 279 Abs. 5 SGB V geregelten Vorrang der Beauftragung externer Gutachterinnen und Gutachter in die Praxis umsetzt. Eine Regelung, die zum Vollzug keinen Spielraum läßt, enthält die Vorschrift nicht. Der Senat verkennt nicht, daß es wenig praktikabel sein dürfte, in jedem Einzelfall der Vergabe eines Gutachtenauftrags ein Mitbestimmungsverfahren durchzuführen, zumal der Antragsteller seine Zustimmung nur unter Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme mit einer Begründung zu verweigern berechtigt wäre, die der gesetzlichen Regelung in § 279 Abs. 5 SGB V Rechnung trägt. Dem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers kann jedoch dadurch genügt werden, daß der Beteiligte die Vergabe von Gutachten durch Erlaß einer allgemeinen Dienstanweisung dezidiert regelt und hinsichtlich dieser Dienstanweisung ein Mitbestimmungsverfahren durchführt, das die sonst für jeden einzelnen Gutachtenauftrag erforderlich werdenden Mitbestimmungsverfahren ersetzt. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§§ 111 Abs. 3 HPVG, 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG). Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob der Antragsteller nach § 81 Abs. 1 des Hessischen Personalvertretungsgesetzes - HPVG - ("Vergabe oder Privatisierung von Arbeiten oder Aufgaben, die bisher durch die Beschäftigten der Dienststellen wahrgenommen werden") mitbestimmen darf, wenn der Beteiligte Aufträge zur Erstellung von medizinischen Gutachten an externe Gutachterinnen und Gutachter vergibt. Der Medizinische Dienst der Krankenversicherung in Hessen - im folgenden MDK genannt -, dessen Dienststellenleiter der Beteiligte ist, hat Begutachtungen hinsichtlich Kuranträgen, Arbeitsunfähigkeit und Schwerpflegebedürftigkeit im Rahmen der ihm übertragenen Aufgabenstellung vorzunehmen. Am 29. April 1991 schlossen die Kassenärztliche Vereinigung Hessen und die Landesärztekammer Hessen mit dem MDK der Krankenversicherung "in Ausführung des § 279 Abs. 5 SGB V" eine "Gutachtervereinbarung", wonach der MDK zunächst in bestimmten, im einzelnen genannten Modellregionen Ärztinnen und Ärzte, insbesondere niedergelassene Kassenärztinnen und Kassenärzte, mit der Erstellung von Gutachten, vor allem zur Beurteilung von Kuranträgen, Arbeitsunfähigkeit und Schwerpflegebedürftigkeit im Rahmen der Fachaufgaben des MDK beauftragen werde. Die Vereinbarung galt für die Zeit vom 1. Juli 1991 bis zum 31. Dezember 1992 und konnte jederzeit einvernehmlich verlängert werden. Inzwischen haben die genannten Vertragsparteien am 11./15. Februar 1994 eine im wesentlichen inhaltsgleiche "Gutachtervereinbarung" ohne räumliche Einschränkung des Geltungsbereichs geschlossen. Danach wird der MDK Ärztinnen und Ärzte, insbesondere Vertragsärztinnen und -ärzte, mit der Erstellung von Gutachten, vor allem zur Beurteilung von Kuranträgen, Arbeitsunfähigkeit und Schwerpflegebedürftigkeit im Rahmen der Fachaufgaben des MDK beauftragen. Die Vereinbarung ist am 1. März 1994 in Kraft getreten. Sie kann jeweils zum Quartalsende mit einer Frist von mindestens einem Monat von den Vertragsparteien geändert oder gekündigt werden. Der Antragsteller hatte bei dem Beteiligten schon aus Anlaß der Vereinbarung vom 29. April 1991 sein Mitbestimmungsrecht gemäß § 81 Abs. 1 HPVG reklamiert, der Beteiligte jedoch die Auffassung vertreten, ein Mitbestimmungsrecht bestehe nicht. Am 21. Mai 1993 hat der Antragsteller das verwaltungsgerichtliche Beschlußverfahren eingeleitet und seine Auffassung bekräftigt, § 279 Abs. 5 SGB V spreche lediglich von Gutachtern, die zu beauftragen seien. Solche Gutachter beschäftige der MDK selbst, so daß er nicht auf externe Gutachter zurückzugreifen brauche. Der Antragsteller hat beantragt festzustellen, daß das Mitbestimmungsrecht des Personalrats anläßlich der Vergabe von Gutachten an externe Gutachter aufgrund der Vereinbarung vom 29. April 1991 und der Verlängerung verletzt wurde. Der Beteiligte hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er hat vorgetragen, der streitige Mitbestimmungstatbestand erstrecke sich auf die Vergabe von bisher mit eigenem Personal bewältigte Aufgaben an private Unternehmen. Diese Voraussetzung liege hier nicht vor. Das gesamte Aufgabenspektrum des MDK werde wie bisher weiterhin von den MDK-Ärzten wahrgenommen. Die externen Gutachter seien entweder in bestimmten Einzelfällen tätig, wenn spezieller Sachverstand gefragt sei, oder wenn eine Vielzahl von gesetzlich bestimmten Einzelfallbegutachtungen zu bewältigen und dies mit den vorhandenen personellen Möglichkeiten in angemessener Zeit nicht zu schaffen sei. Der Antragsteller habe sich bisher nur in den zuletzt genannten Fällen gegen den Einsatz externer Gutachter gewandt. Es treffe nicht zu, daß erst durch die Vereinbarung vom April 1991 externe Gutachter beauftragt worden seien. Außerhalb der in der Vereinbarung erwähnten Modellregionen würden weiterhin ohne Protest des Antragstellers externe Gutachter zu den alten Bedingungen eingesetzt. Ein Personalabbau sei bei dem MDK nicht feststellbar und auch nicht beabsichtigt. Bei der Grundsatzentscheidung, ob überhaupt externe Gutachter eingesetzt werden sollten, sei für eine Mitbestimmung kein Raum, denn in § 279 Abs. 5 SGB V sei die vorrangige Beauftragung von Gutachtern ausdrücklich vorgeschrieben. Nach der Gesetzesbegründung seien die Aufgaben nur insoweit von fest angestellten Fachkräften wahrzunehmen, als dies erforderlich sei; der MDK habe vorrangig auf Gutachter und Sachverständige zurückzugreifen, die nicht bei ihm beschäftigt seien. Mit Beschluß vom 26. August 1993 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, ein Mitbestimmungsrecht aus § 81 Abs. 1 HPVG sei ausgeschlossen, weil § 279 Abs. 5 SGB V eine erschöpfende und zwingende Regelung der Vergabe von Gutachtenaufträgen vorsehe. Die letztgenannte Vorschrift werde einhellig dahin verstanden, daß der MDK vorrangig externe Gutachter zu beauftragen habe. Eine Bindung des Dienststellenleiters an die Zustimmung des Personalrats sei mit der gesetzlichen Regelung des § 279 Abs. 5 SGB V nicht zu vereinbaren. Gegen den am 10. November 1993 zugestellten Beschluß hat der Antragsteller am 6. Dezember 1993 Beschwerde eingelegt, die er - nachdem die Beschwerdebegründungsfrist bis zum 7. Februar 1994 verlängert worden war - am 7. Februar 1994 begründet hat. Er trägt vor, die Verfahrensbeteiligten stritten nicht über solche Sachverhalte, bei denen externe Gutachterinnen und Gutachter wegen zu beachtender fachlicher Besonderheiten im Einzelfall zur ordnungsgemäßen fachlichen Aufgabenerfüllung herangezogen werden müßten. Vielmehr gehe es um die unter die Vereinbarungen fallenden Gutachten externer Gutachterinnen und Gutachter, die von dem beim MDK beschäftigten medizinischen Personal ohne weiteres selbst erstellt werden könnten. § 279 Abs. 5 SGB V enthalte keine Regelung, nach der vorrangig externe Gutachterinnen und Gutachter einzusetzen wären. Selbst wenn man aber davon ausgehe, daß nach der Vorschrift vorrangig externe Gutachterinnen und Gutachter zu beauftragen seien, könne dadurch das Mitbestimmungsrecht nicht entfallen. Der Wortlaut des § 81 Abs. 1 HPVG enthalte keine Einschränkungen des Mitbestimmungsrechts. Eine die Mitbestimmung des Personalrats ausschließende gesetzliche Regelung bestehe auch nur dann, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar geregelt sei, es also zum Vollzug keines Ausführungsaktes mehr bedürfe. Eine solche Regelung beinhalte die Vorschrift offensichtlich nicht. Sei aufgrund einer gesetzlichen Regelung die Ausgestaltung der Einzelfallmaßnahmen dem Dienststellenleiter überlassen, unterliege dessen Entscheidung auch bei rein normvollziehenden Maßnahmen ohne Ermessensspielraum der Richtigkeitskontrolle des Personalrats im Wege der Mitbestimmung. Der Antragsteller beantragt, den Beschluß des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main - Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) - vom 26. August 1993 abzuändern und festzustellen, daß der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, soweit er, ohne daß dies durch besondere fachlich-medizinische Besonderheiten des Einzelfalls bedingt ist, aufgrund der zwischen dem Beteiligten einerseits und der Kassenärztlichen Vereinigung sowie der Landesärztekammer andererseits geschlossenen Vereinbarung vom 29. April 1991 und der Folgevereinbarung vom 11./15. Februar 1994 Gutachten an externe Gutachter- Innen vergibt, ohne den Antragsteller zu beteiligen. Der Beteiligte beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er trägt vor, es treffe nicht zu, daß die im 5. Buch des Sozialgesetzbuchs festgelegten Aufgaben des MDK bis zu der Vereinbarung vom April 1991 ausschließlich von MDK-Gutachtern erfüllt worden seien. Vielmehr seien externe Gutachter bereits seit Entstehung des MDK im Jahr 1990 eingesetzt worden, wenn bestimmte Gutachtenaufträge von den beim MDK beschäftigten Ärzten nicht hätten erledigt werden können. Mit der Vereinbarung vom April 1991 bzw. einer entsprechenden Nachfolgevereinbarung seien den MDK-Gutachtern keine Aufgaben weggenommen worden bzw. würden diesen keine Aufgaben weggenommen. In den Vereinbarungen würden lediglich die Abrechnungsmodalitäten festgelegt und bestimmte Qualifikationsvoraussetzungen sichergestellt. Zwar sei beabsichtigt, die unrentablen Beratungsstellen, insbesondere die mit einem Arzt besetzten Beratungsstellen, bedarfsgerecht zu reduzieren. Dies bedeute aber nicht, daß die eigenen Ärzte entlassen und durch externe Ärzte ersetzt werden sollten. Das ärztliche Personal werde vielmehr in größeren Beratungseinheiten zusammengefaßt. Insofern seien auch jüngste Pressemitteilungen unzutreffend, wonach der MDK durch den jetzt beschlossenen Einsatz externer Gutachter privatisiert werde. In § 279 Abs. 5 SGB V sei mit der vorrangigen Beauftragung von Gutachtern die Beauftragung von externen Gutachtern gemeint; im Rahmen dieser Vorschrift bestehe für eine Mitbestimmung kein Handlungsspielraum. Das von dem Antragsteller erwähnte Letztentscheidungsrecht der obersten Dienstbehörde nach § 71 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 i.V.m. Satz 3 HPVG beziehe sich auf Mitbestimmungsfälle des § 81 HPVG, bei denen im Gegensatz zum vorliegenden Fall ein solcher Handlungsspielraum gegeben sei. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Mai 1992 - 6 P 5.90 - stehe der Entscheidung der Vorinstanz ebenfalls nicht entgegen. Der in § 279 Abs. 5 SGB V normierte Vorrang zur Beauftragung externer Gutachter beanspruche bereits aus sich heraus Geltung, ohne daß es eines weiteren Vollziehungsaktes der Dienststelle bedürfe. Die Formulierung "hat zu beauftragen" lege nahe, in dieser Vorschrift eine ausschließliche bzw. zwingende Regelung zu sehen. Der Gestaltungsspielraum des Dienststellenleiters sei gesetzlich gebunden, denn bei der Aufgabenverteilung sei den externen Gutachtern grundsätzlich der Vorrang einzuräumen, sofern die Aufgaben mit dem beim MDK vorhandenen Personal nicht erledigt werden könnten. Die Verfahrensbeteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Anhörung verzichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze und den darüber hinausgehenden Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.