22 TL 569/96

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt worden. Sie ist auch begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung sowie zur Ablehnung des Antrages. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere sind das Feststellungsinteresse und das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen, denn der Anstellungsvertrag mit dem stellvertretenden technischen Direktor des Staatstheaters ist bis 1999 verlängert worden, so daß eine Nachholung der Beteiligung des Antragstellers Auswirkungen auf das Angestelltenverhältnis haben kann. Der Antrag ist jedoch unbegründet, denn nach § 104 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 Satz 1 HPVG entfällt für die an den öffentlichen Theatern und Orchestern künstlerisch Beschäftigten die Mitbestimmung und Mitwirkung des Personalrats in Personalangelegenheiten. Zu den grundsätzlich mitbestimmungspflichtigen Personalangelegenheiten der Angestellten und Arbeiter gehört die Einstellung (vgl. § 77 Abs. 1 Nr. 2.a HPVG). Die Mitbestimmung entfällt hier, da der stellvertretende technische Direktor des Staatstheaters künstlerisch Beschäftigter im Sinne des § 104 HPVG ist. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat zum Begriff der "künstlerisch tätigen Bediensteten" im Sinne des § 88 Abs. 1 und 3 HPVG alter Fassung im Beschluß vom 21. August 1974 - HPV TL 1/72 - (PersV 1976, 21) die Auffassung vertreten, hier seien nicht nur solche Bedienstete gemeint, die ausschließlich künstlerisch tätig seien; vielmehr sei das Gesetz dahin auszulegen, daß eine "vorwiegende" oder "überwiegende" künstlerische Tätigkeit genüge, wobei letzteres der Fall sei, wenn das künstlerische Schaffen die Tätigkeit präge. Diese Entscheidung hat das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrundegelegt und das Vorliegen des Begriffs des künstlerisch Beschäftigten dann angenommen, wenn der Betreffende überwiegend künstlerische Tätigkeit ausübt. Der zitierten Auffassung vermag der beschließende Senat in seiner jetzigen Besetzung hinsichtlich der aktuellen Fassung des § 104 Abs. 1 HPVG nicht (mehr) zu folgen. Der Gesetzeswortlaut des § 104 Abs. 1 HPVG neuer Fassung, in dem auf "die an öffentlichen Theatern und Orchestern künstlerisch Beschäftigten" abgestellt wird, spricht nicht dafür, daß nur die ausschließlich oder vorwiegend bzw. überwiegend künstlerisch tätigen Beschäftigten von der Vorschrift erfaßt und damit einer Beteiligung des Personalrats entzogen sein sollen. Vielmehr deutet das Fehlen einer Formulierung, die den Kreis der künstlerisch Beschäftigten auf ausschließlich oder überwiegend künstlerisch Tätige eingrenzt, darauf hin, daß jedenfalls auch diejenigen künstlerisch Beschäftigten, bei denen die künstlerische Tätigkeit wesentlich ist und nicht nur völlig untergeordnete Bedeutung hat, von der Vorschrift erfaßt werden. Diese Auslegung wird bestätigt durch den Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 1994 - 6 P 29.92 - (NVwZ-RR 1995, 578 ff. = RiA 1996, 101 ff. = BVerwGE 97, 159 ff.). Die Entscheidung betraf künstlerische Mitglieder eines Theaters im Sinne von § 95 des Baden-Württembergischen Personalvertretungsgesetzes. Es handelt sich danach um eine Vorschrift, in der wie in § 104 Abs. 1 HPVG neuer Fassung der Kreis der künstlerisch Beschäftigten nicht durch eine weitere Formulierung eingegrenzt ist (vgl. BVerwGE 97, 161 = RiA 1996, Seite 102, rechte Spalte). Im übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht folgendes ausgeführt (RiA 1996, Seite 102, linke Spalte, = BVerwGE 97, 160/161): "Dem Beschwerdegericht ist darin zuzustimmen, daß die von dem Beteiligten eingestellten drei Bühneninspektoren als "künstlerische Mitglieder" des Theaters im Sinne von § 95 BaWüPersVG zu betrachten sind, so daß dem Antragsteller bei deren Einstellung und Eingruppierung ein Recht zur Mitbestimmung nicht zustand. Künstlerische Mitglieder eines Theaters im Sinne der genannten personalvertretungsrechtlichen Vorschrift des Landes Baden-Württemberg sind alle im Theater Beschäftigten, deren Aufgabe es ist, eigene schöpferische künstlerische Leistungen in die Gestaltung einer Aufführung einzubringen. Hierfür ist ein wesentliches Indiz, daß die Pflicht zu künstlerischer Leistung vertraglich vereinbart ist. Nicht erforderlich ist, daß der künstlerische Anteil der Tätigkeit die anderen, nicht künstlerischen Bereiche der Tätigkeit überwiegt, insbesondere entscheidet nicht der zeitliche Umfang der künstlerischen Leistungen. Allerdings verlangt eine derart weitgehende gesetzliche Herausnahme von Beschäftigten aus dem kollektiven Arbeitsschutz, daß die Tätigkeit - im Sinne einer Untergrenze - zumindest auch durch künstlerische Anteile geprägt ist. Ein Gepräge dieser Art ist anzunehmen, wenn eine künstlerisch mitgestaltende Aufgabenerfüllung nicht in derart seltenen und vom Gewicht her geringfügigen Fällen anfällt und gefordert ist, so daß von kaum mehr als einer Randerscheinung gesprochen werden könnte. Eine personalvertretungsrechtliche Verschiedenbehandlung im Vergleich zu den übrigen technischen Bediensteten des Theaters wäre dann nicht mehr gerechtfertigt...." Diese Ausführungen gelten entsprechend für den Begriff der "an den öffentlichen Theatern und Orchestern künstlerisch Beschäftigten" im Sinne des § 104 Abs. 1 Satz 1 HPVG. Die Tätigkeit des stellvertretenden technischen Direktors des Staatstheaters ist unter Berücksichtigung der genannten Voraussetzungen künstlerischer Art. Dies lässt sich dem Gutachten des technischen Direktors im Ruhestand Z. vom 6. April 1995 entnehmen. Der Sachverständige hat darauf hingewiesen, daß der stellvertretende technische Direktor, der meist auch als "Theater (Bühnen) oberinspektor, Bühneninspektor oder auch Technischer Assistent" bezeichnet werde, die staatliche Prüfung als Theater- und Beleuchtungsmeister abgelegt haben müsse, wofür ein erlernter Handwerksberuf im Holz- oder Metallverarbeitungsgewerbe bzw. im Elektrohandwerk oder ein abgeschlossenes Fachhochschulstudium in Bautechnik, Maschinenbau oder Elektrotechnik Grundbedingung sei. Er hat weiter darauf hingewiesen, daß dem technischen Direktor bzw. seinem Stellvertreter die einzelnen Betriebsabteilungen Bühnentechnik, Beleuchtungstechnik, Maschinentechnik, Tontechnik, Dekorationsabteilung, Requisitenabteilung, Rüstabteilung, Werkstätten und Haustechnik unterständen. Vor Beginn einer Produktion und auch während der Probenzeit bis zur Premiere seien vielfältige und ausgiebige Gespräche mit den künstlerischen Vorständen wie etwa dem Regisseur und für die technische Abteilung insbesondere mit dem Bühnenbildner nötig. Letzterer lege seine Entwürfe, Zeichnungen und Modelle der Bühnenausstattung dem technischen Direktor oder dessen Vertreter sowie dem für die Ausführung zuständigen Meister vor, damit die Umsetzung seiner Idee letztlich auf der Bühne möglich werde. Hierbei müsse der technische Direktor bzw. sein Vertreter viel künstlerisches Verständnis, Einfühlungsvermögen und Kompromissbereitschaft zeigen, oftmals auch selbst Vorschläge für die zur Verwendung kommenden Materialien oder in technischer Hinsicht einbringen, damit unter Berücksichtigung aller sicherheitstechnischen und feuerpolizeilichen Vorschriften die Produktion für das Bühnenbild beginnen könne. Der Sachverständige hat auch darauf hingewiesen, daß im täglichen Proben- und Vorstellungsbetrieb für den stellvertretenden technischen Direktor ebenso organisatorische wie dispositionelle Aufgaben zu erfüllen seien. Letztere beträfen Aufbau-, Umbau-, Probenendzeiten etc. Auch müsse er technische Zeichnungen (Bühnengrundrisse, Detailzeichnungen für Anfertigungen in den Werkstätten und vieles andere mehr) erstellen und nicht zuletzt auch im Krankheitsfall oder Urlaub eines Bühnen- oder Beleuchtungsmeisters die Aufsicht und Betreuung des Ablaufs einer Vorstellung übernehmen. Aus den Angaben des Sachverständigen folgt somit zunächst, daß der stellvertretende technische Direktor viele technische und organisatorische Arbeiten verrichten muss. Es ergibt sich aus den Angaben des Sachverständigen aber auch, daß die Tätigkeit des stellvertretenden technischen Direktors durch künstlerische Anteile mitgeprägt wird. Die künstlerisch mitgestaltende Aufgabenerfüllung fällt nicht in derart seltenen und vom Gewicht her geringfügigen Fällen an, daß von kaum mehr als einer Randerscheinung gesprochen werden könnte. Vielmehr muss der stellvertretende technische Direktor insbesondere bei der Diskussion über Entwürfe, Zeichnungen und Modelle der Bühnenausstattung viel künstlerisches Verständnis, Einfühlungsvermögen und Kompromissbereitschaft zeigen und oftmals selbst Vorschläge für die zur Verwendung kommenden Materialien oder in technischer Hinsicht einbringen. Dies bedeutet, daß es zu seiner täglichen Arbeit gehört, mit künstlerischem Gespür Einfluss auf die Bühnenbilder und die sonstige Bühnenausstattung zu nehmen. Aus dem Umstand, daß bei jeder Aufführung Bühnenbilder und Bühnenausstattungen verwendet werden bzw. die Be- und Ausleuchtung sowie die szenischen Licht- und Geräuscheffekte überwacht werden müssen, folgt, daß es zu den wesentlichen Aufgaben des stellvertretenden technischen Direktors gehört, nicht nur hin und wieder, sondern regelmäßig und mit nicht unerheblicher Bedeutung für die jeweilige Theaterproduktion bei deren Realisierung künstlerisch mitgestaltend tätig zu werden. Der Beteiligte hat bereits auf Seite 3 seines Schriftsatzes vom 6. Oktober 1993 überzeugend dargelegt, daß der stellvertretende technische Direktor wie der technische Leiter selbst bei der Entwicklung aller künstlerischen Konzeptionen im Hinblick auf die jeweiligen Bühnenausstattungen mitzuwirken habe. Diese Mitarbeit erstrecke sich vom Entwurf bis zur Herstellung der gegenständlichen Bestandteile eines Bühnenbildes. Es müsse bewertet und abgeschätzt werden, inwieweit sich die künstlerische Konzeption technisch verwirklichen lasse unter Berücksichtigung des jeweiligen künstlerischen Auftrags. Ohne diesen künstlerischen Leistungsbeitrag und die notwendige Phantasie könne "ein Theaterwerk sowohl technisch als auch künstlerisch nicht dem gezielten künstlerischen Auftrag entsprechen". Es mag zwar sein, daß die wesentliche bzw. überwiegende Tätigkeit des stellvertretenden technischen Direktors in der "technischen" Umsetzung künstlerischer Vorgaben besteht. Die Mitwirkung bei der Entwicklung aller künstlerischen Konzeptionen im Hinblick auf die jeweiligen Bühnenausstattungen stellt jedoch einen nicht unwesentlichen Teil der Tätigkeit des stellvertretenden technischen Direktors dar. Aber auch bei der technischen Umsetzung wird der stellvertretende technische Direktor nicht unerheblich künstlerisch tätig. Wahrscheinlich überwiegt auch insoweit seine technische Arbeitsleistung, die der Umsetzung des jeweiligen künstlerischen Auftrags dient, die künstlerischen Anteile der Arbeitsleistung. Daß der künstlerische Leistungsbeitrag und die Phantasie des stellvertretenden technischen Direktors aber nötig sind, um das angestrebte Ergebnis zu erzielen, hat der Beteiligte plausibel dargelegt. Dies wird auch durch das Sachverständigengutachten bestätigt. Er stellt insoweit die "Schaltstelle" zwischen dem Regisseur und dem Bühnenbildner auf der einen Seite und den Technikern und Handwerkern des Theaters auf der anderen Seite dar. Dabei besteht zwar ein großer Teil seiner Tätigkeiten in der technischen und organisatorischen Umsetzung künstlerischer Vorgaben; dabei muß er aber auch im Rahmen des technisch und organisatorisch Möglichen unter Einbeziehung seines Sachverstandes eigenverantwortlich Entscheidungen zur Realisierung der künstlerischen Idee treffen, was nur mit künstlerischem Verständnis und Einfühlungsvermögen sowie mit künstlerischer Kreativität geleistet werden kann. Ein nicht unerheblicher Teil seiner Tätigkeiten ist danach künstlerischer Natur. Für das Vorliegen einer künstlerisch mitgestaltenden Aufgabenerfüllung des stellvertretenden technischen Direktors spricht auch der Umstand, daß der seinem Dienstvertrag zugrundeliegende Bühnentechniker-Tarifvertrag (BTT) nach seiner eigenen Definition bestimmt ist für technische Angestellte mit künstlerischer oder überwiegend künstlerischer Tätigkeit. Die besondere vertragliche Verpflichtung zu künstlerischer Leistung kommt auch finanziell zum Ausdruck; sie kann nämlich nach dem BTT zu einer höheren Vergütung führen. Der BTT sieht anders als der Bundesangestelltentarif (BAT) eine Eingruppierung nicht vor. Die Vergütung wird deshalb (unter Beachtung unterer Grenzen), ähnlich wie dies bei Gagen von Künstlern der Fall ist, frei ausgehandelt (vgl. BVerwG, RiA 1996, S. 104, rechte Spalte = BVerwGE 97, 166). Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§§ 111 Abs. 3 HPVG, 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG). Der Antragsteller begehrt die Feststellung, daß die Einstellung des stellvertretenden technischen Direktors des Staatstheaters der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt. Der mit dem stellvertretenden technischen Direktor des Staatstheaters ohne förmliche Beteiligung des Antragstellers geschlossene Anstellungsvertrag wurde inzwischen bis 1999 verlängert. Am 10. Mai 1993 hat der Antragsteller das Beschlußverfahren eingeleitet und vorgetragen, der stellvertretende technische Direktor sei kein künstlerisch Beschäftigter im Sinne des § 104 Abs. 1 und 3 HPVG, so daß er unter den Geltungsbereich des HPVG falle. Der Beteiligte hat vorgetragen, der stellvertretende technische Direktor sei künstlerisch Beschäftigter, denn seine Aufgabe sei es, eigene schöpferische künstlerische Leistungen in die Gestaltung von Aufführungen einzubringen. Daß und in welchem Umfang er nach dem Dienstvertrag auch nichtkünstlerische Tätigkeiten wahrzunehmen habe, habe auf die Eigenschaft als künstlerisches Mitglied eines Theaters im Sinne von § 104 HPVG keinen Einfluss. Sein Dienstvertrag sei nach dem Bühnentechniker-Tarifvertrag (BTT) geschlossen worden. In der Eigenschaft als Mitglied des Theaters solle er in der Kunstgattung Technik bei der Gestaltung von Aufführungen einen eigenen schöpferischen künstlerischen Leistungsbeitrag einbringen. Der stellvertretende technische Direktor habe die gleiche Aufgabenstellung wie der technische Leiter selbst zu bewältigen. Die überwiegend künstlerische Tätigkeit bestehe darin, zusammen mit dem technischen Leiter bei der Entwicklung aller künstlerischen Konzeptionen im Hinblick auf die jeweiligen Bühnenausstattungen mitzuwirken. Diese Mitarbeit erstrecke sich vom Entwurf bis zur Herstellung der gegenständlichen Bestandteile eines Bühnenbildes. Es müsse bewertet und abgeschätzt werden, inwieweit sich die künstlerische Konzeption technisch verwirklichen lasse unter Maßgabe der Berücksichtigung des jeweiligen künstlerischen Auftrags. Darüber hinaus habe er weitere Aufgaben, die rein technischer und administrativer Natur seien. Das Verwaltungsgericht hat ein Gutachten des technischen Direktors im Ruhestand Z. eingeholt. Der Gutachter hat in seinem Gutachten vom 6. April 1995 unter anderem darauf hingewiesen, daß der stellvertretene technische Direktor an einem Theater meist als "Theater (Bühnen) oberinspektor, Bühneninspektor oder auch Technischer Assistent" bezeichnet werde. Sodann hat der Sachverständige Angaben zu den Einstellungsvoraussetzungen gemacht und die technischen Tätigkeiten des stellvertretenden technischen Direktors beschrieben. Er hat weiter darauf hingewiesen, daß vor Beginn einer Produktion und auch während der Probenzeit bis zur Premiere vielfältige und ausgiebige Gespräche mit den künstlerischen Vorständen wie mit dem Regisseur und für die technische Abteilung insbesondere mit dem Bühnenbildner nötig seien. Letzterer lege seine Entwürfe, Zeichnungen und Modelle der Bühnenausstattung dem technischen Direktor oder dessen Vertreter sowie den für die Ausführung zuständigen Meistern vor, damit die Umsetzung seiner Idee letztlich auf der Bühne möglich werde. Hierbei müsse der technische Direktor beziehungsweise sein Vertreter viel künstlerisches Verständnis, Einfühlungsvermögen und Kompromißbereitschaft zeigen, oftmals auch selbst Vorschläge für die zur Verwendung kommenden Materialien oder in technischer Hinsicht (technische Effekte, gute und schnelle Verwandlungs- und Transportmöglichkeit der Dekoration) einbringen, damit unter Berücksichtigung aller sicherheitstechnischen und feuerpolizeilichen Vorschriften die Produktion für das Bühnenbild beginnen könne. Nach weiteren Angaben zur Tätigkeit des stellvertretenden technischen Direktors im täglichen Proben- und Vorstellungsbetrieb kommt der Gutachter zu dem Schluß, die von ihm gegebene Beschreibung des Berufsbildes eines stellvertretenden technischen Direktors besage eindeutig, daß sein Arbeitsgebiet hauptsächlich durch organisatorische, handwerklich-technische Tätigkeiten geprägt sei. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluß vom 6. September 1995 dem Antrag stattgegeben und festgestellt, daß dem Antragsteller bei der Einstellung des stellvertretenden technischen Direktors ein Mitbestimmungsrecht zugestanden habe, da die Tätigkeit des stellvertretenden technischen Direktors nicht überwiegend künstlerischer Natur sei. Gegen den am 22. Januar 1996 zugestellten Beschluß hat der Beteiligte am 20. Februar 1996 Beschwerde eingelegt, die er am 15. März 1996 begründet hat. Der Beteiligte trägt vor, der stellvertretende technische Direktor sei zu einem nicht unerheblichen Teil an der künstlerischen Gestaltung eines Theaterstückes beteiligt. Inwieweit er überwiegend künstlerisch tätig sei, bedürfe für die Frage der Anwendbarkeit des § 104 HPVG keiner Beurteilung. Entsprechend dem Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 1994 (NVwZ-RR 1995, 578 ff.) sei es nicht erforderlich, daß der künstlerische Anteil der Tätigkeit die anderen nichtkünstlerischen Bereiche überwiege. Erforderlich sei vielmehr, daß der Beschäftigte eine eigene schöpferische künstlerische Leistung in die Gestaltung einer Aufführung mit einbringe und dabei, daß die Tätigkeit zumindest auch durch künstlerische Anteile geprägt sei. Danach sei der stellvertretende technische Direktor ein künstlerisch Beschäftigter, so daß ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei seiner Einstellung nicht bestehe. Der Beteiligte beantragt, den Beschluß des Verwaltungsgerichts Kassel vom 6. September 1995, Aktenzeichen: L 17/93, aufzuheben und den Antrag des Antragstellers zurückzuweisen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er trägt vor, das Verwaltungsgericht weise zutreffend darauf hin, daß eine Tätigkeit dann nicht als künstlerische Beschäftigung im Sinne des Gesetzes verstanden werden könne, wenn sie in erster Linie auf die Ausführung von Verwaltungsaufgaben gerichtet sei und die künstlerischen Elemente demgegenüber zurückträten. Künstlerische schöpferische Leistungen prägten die Arbeit des stellvertretenden technischen Direktors nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie den darüber hinausgehenden Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.