1 K 3155/20

Leitsatz: Eltern eines volljährigen, vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers können nicht gemäß §§ 1 Abs. 1, 3 und 9 Abs. 1 PolG BW als Nichtstörer in Anspruch genommen werden, um an der Beschaffung eines Passes oder Passersatzes mitzuwirken. Der nicht rechtmäßige Aufenthalt eines Ausländers in der Bundesrepublik ist keine ausreichende unmittelbare Gefahr für hochrangige Rechtsgüter i.S.d. § 9 Abs. 1 PolG BW.(Rn.13) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers wird hinsichtlich Ziffer 2 und der Ziffer 5 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 23.07.2020 angeordnet und hinsichtlich deren Ziffer 4 festgestellt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt. Der – sachdienlich gefasste – Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs hinsichtlich der Ziffer 2 und der Ziffer 5 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 23.07.2020 anzuordnen und hinsichtlich deren Ziffer 4 festzustellen, ist zulässig und begründet. Der Antrag ist sachdienlich dahingehend auszulegen, dass er sich nicht gegen die Ziffern 1, 3, 6 und 7 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 23.07.2020 richtet. Denn hinsichtlich der in Ziffer 1 ausgesprochenen Verpflichtung des Antragstellers, bis spätestens zum 24.07.2020 zum Zwecke der Beschaffung eines Passes oder Passersatzes für seinen Sohn ... beim türkischen Generalkonsulat in ... vorzusprechen, wurde die sofortige Vollziehung nicht angeordnet. Die Ziffern 3, 6 und 7 der streitgegenständlichen Verfügung haben keinen vollstreckbaren Inhalt, sodass insoweit kein Bedürfnis für die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers besteht. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann in Fällen der sofortigen Vollziehbarkeit das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen bzw. anordnen. Bei der nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen Interessenabwägung ist im vorliegenden Fall dem Interesse des Antragstellers, vom Vollzug der Verfügung bis zu einer endgültigen Entscheidung über deren Rechtmäßigkeit einstweilen verschont zu bleiben, der Vorrang einzuräumen vor dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung. Das Gewicht der gegenläufigen Interessen wird vor allem durch die summarisch zu prüfenden Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, aber auch durch die voraussichtlichen Folgen des Suspensiveffekts einerseits und der sofortigen Vollziehung andererseits bestimmt. Bei Abwägung auf Grund summarischer Erfolgsprüfung hat das Suspensivinteresse umso größeres Gewicht, je größer die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache sind, dem Vollzugsinteresse ist hingegen umso größeres Gewicht beizumessen, je weniger Aussicht auf Erfolg der Rechtsbehelf hat (st. Rspr., vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 13.03.1997 – 13 S 1132/96 –, VBlBW 1997, 390). Ausgehend hiervon ist dem Suspensivinteresse des Antragstellers der Vorrang einzuräumen. Denn die streitgegenständliche Verfügung der Antragsgegnerin vom 23.07.2020 begegnet nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung und der der Kammer auf Grund der Kürze der Zeit möglichen Prüfungstiefe durchgreifenden rechtlichen Zweifeln. Hinsichtlich der in Ziffer 2 der streitgegenständlichen Verfügung ausgesprochenen und für sofort vollziehbar erklärten Anordnung des persönlichen Erscheinens des Antragstellers beim türkischen Generalkonsulat in ... am 29.07.2020, 14:00 Uhr, im Wege einer zwangsweisen Vorführung durch Polizeikräfte bestehen bereits erhebliche Bedenken, dass der für die zwangsweise Vollstreckung erforderliche, vollstreckbare Grundverwaltungsakt vorliegt. Denn ausweislich der von der Antragsgegnerin gewählten Formulierung („Sollten Sie der unter der vorgenannten Nr. 1 bezeichneten Aufforderung nicht nachkommen...“) dürfte es sich bei der Ziffer 2 der streitgegenständlichen Verfügung nicht um einen eigenständigen Verwaltungsakt handeln, durch den dem Antragsteller eine Handlungspflicht auferlegt wird, sondern um die Androhung der Vollstreckung der in Ziffer 1 ausgesprochenen Verpflichtung („Sie werden verpflichtet...“). Hierfür spricht zudem, dass das persönliche Erscheinen „im Wege der zwangsweisen Vorführung“ angeordnet wird. Gemäß § 2 LVwVG können Verwaltungsakte aber nur vollstreckt werden, wenn sie unanfechtbar geworden sind oder die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs entfällt. Im vorliegenden Fall ist die Ziffer 1 der streitgegenständlichen Verfügung nicht unanfechtbar geworden, vielmehr hat der Antragsteller unstreitig fristgerecht Widerspruch gegen die streitgegenständliche Verfügung erhoben. Auch ist die aufschiebende Wirkung dieses Widerspruchs nicht entfallen, denn die Antragsgegnerin hat nicht die sofortige Vollziehung der Ziffer 1 angeordnet. Selbst wenn man – wie offenbar die Antragsgegnerin – davon ausgeht, dass die Ziffer 2 Satz 1 der streitgegenständlichen Verfügung eine eigenständige Grundverfügung darstellt und getrennt von der Androhung unmittelbaren Zwangs in Ziffer 2 Satz 2 zu betrachten ist, bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung. Denn es erscheint der Kammer zweifelhaft, dass diese Anordnung auf die polizeirechtliche Generalklausel der §§ 1 und 3 PolG gestützt werden kann. Gemäß § 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG kann angeordnet werden, dass ein Ausländer bei der zuständigen Behörde sowie bei den Vertretungen oder ermächtigten Bediensteten des Staates, dessen Staatsangehörigkeit er vermutlich besitzt, persönlich erscheint, soweit es zur Vorbereitung und Durchführung von ausländerrechtlichen Maßnahmen erforderlich ist. Gegebenenfalls kann eine Anordnung gemäß § 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auch gegen die gesetzlichen Vertreter eines minderjährigen Ausländers ergehen, da diese gemäß § 80 Abs. 4 AufenthG verpflichtet sind, für den Ausländer die erforderlichen Anträge auf Erteilung und Verlängerung eines Aufenthaltstitels und auf Erteilung und Verlängerung des Passes, des Passersatzes und des Ausweisersatzes zu stellen (vgl. LG Cottbus, Beschl. v. 27.01.2010 – 7 T 214/09 –, juris). Eine aufenthaltsrechtliche Ermächtigungsgrundlage, um – wie hier – den Vater eines 29-jährigen und somit volljährigen Ausländers zur Mitwirkung an der Passbeschaffung zu verpflichten, ist nicht ersichtlich. Es ist nach Ansicht der Kammer durchaus zweifelhaft, ob sich die Ausländerbehörde auf die gefahrenabwehrrechtliche Generalklausel stützen kann, wenn grundsätzlich eine spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage, mit der Eltern eines Ausländers zur Mitwirkung an der Passbeschaffung verpflichtet werden könnten, vorliegt, jedoch deren tatbestandliche Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Für diesen Gedanken spricht auch, dass die von der Antragsgegnerin in Anspruch genommene polizeirechtliche Zuständigkeit („Ausländerbehörde in ihrer Eigenschaft als Kreispolizeibehörde“, vgl. S. 9 der streitgegenständlichen Verfügung) im Falle der Stadt ... zutreffend sein mag, aber die unteren Polizeibehörden nicht immer mit den unteren Ausländerbehörden identisch sind. Des Weiteren durfte die Antragsgegnerin den Antragsteller nicht gemäß § 9 Abs. 1 PolG als Nichtstörer heranziehen. Die Antragsgegnerin geht selbst davon aus, dass der Antragsteller die Passlosigkeit seines Sohnes und die daraus folgende Unmöglichkeit einer Abschiebung nicht zu vertreten hat und allenfalls als Nichtstörer i.S.d. § 9 Abs. 1 PolG in Anspruch genommen werden könnte. Gemäß § 9 Abs. 1 PolG kann die Polizei ihre Maßnahmen gegenüber anderen als den in § 6 PolG (Verhaltensstörer) und § 7 PolG (Zustandsstörer) genannten Personen nur dann treffen, wenn auf andere Weise eine unmittelbar bevorstehende Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung nicht verhindert oder eine bereits eingetretene Störung nicht beseitigt werden kann, insbesondere wenn die eigenen Mittel der Polizei nicht ausreichen oder wenn durch Maßnahmen nach den §§ 6 bis 8 PolG ein Schaden herbeigeführt würde, der erkennbar außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Erfolg steht. Da die Inanspruchnahme eines Nichtstörers das äußerste Mittel ist, ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass durch die bevorstehende oder bereits eingetretene Störung ein besonders hochwertiges Rechtsgut betroffen sein muss. Zu diesen hochwertigen Rechtsgütern zählen etwa Leben und Gesundheit von Personen. Auch Sachen können zu den hochwertigen Rechtsgütern zählen, sofern – wie etwa bei Tieren – dem Gesetz (§ 1 TierSchG) eine Verpflichtung entnommen werden kann, sie zu schützen, oder aber wenn die Sachen einen bedeutenden Wert aufweisen (Belz/Mußmann, PolG BW, 7. Aufl. 2009, § 9 Rn. 3; Reinhardt, in: BeckOK PolizeiR BW, Möstl/Trurnit, 19. Edition Stand: 01.07.2020, § 9 PolG Rn. 12). Im vorliegenden Fall ist zwar durch den nicht rechtmäßigen Aufenthalt des Sohns des Antragstellers in der Bundesrepublik Deutschland bereits eine Störung der öffentlichen Sicherheit, die u.a. die gesamte geschriebene Rechtsordnung umfasst, eingetreten. Jedoch betrifft das öffentliche Interesse an der Vollziehung aufenthaltsrechtlicher Vorschriften und der Durchsetzung der Ausreisefrist nicht unmittelbar ein hochwertiges Rechtsgut im vorgenannten Sinne. Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, dass der Sohn des Antragstellers wegen der Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat rechtskräftig verurteilt worden sei und einer extremistischen islamistischen Ideologie anhänge, aufgrund derer er zum Einsatz von Gewalt bereit sei, reicht auch dies nicht aus, um den Antragsteller gemäß § 9 Abs. 1 PolG in Anspruch nehmen zu können. Denn für die Inanspruchnahme eines Nichtstörers gemäß § 9 Abs. 1 PolG ist eine unmittelbare Gefahr erforderlich. Diese erforderliche, unmittelbar bevorstehende Gefahr zeichnet sich durch eine besondere zeitliche Nähe und ein gesteigertes Maß der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts aus. Danach muss der Schaden in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 28.08.1986 – 1 S 3241/85 –, juris; Belz/Mußmann, PolG BW, 7. Aufl. 2009, § 9 Rn. 3; Reinhardt, in: BeckOK PolizeiR BW, Möstl/Trurnit, 19. Edition Stand: 01.07.2020, § 9 PolG Rn. 12). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass vom Sohn des Antragstellers eine unmittelbare Gefahr im vorgenannten Sinne ausgeht. Im Übrigen wäre die hier getroffene Maßnahme nicht geeignet, um der unmittelbar bevorstehenden Gefahr einer möglichen Gewalttat des Sohnes des Antragstellers zu begegnen. Denn selbst wenn aufgrund der für morgen vorgesehenen Vorsprache auf dem türkischen Generalkonsulat dem Sohn des Antragstellers ein Pass bzw. ein Passersatz ausgestellt würde, ist es weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Sohn des Antragstellers unmittelbar in die Türkei abgeschoben werden würde. Mithin müsste einer möglicherweise vom Sohn des Antragstellers ausgehenden Gefahr mit anderen polizeirechtlichen Mitteln begegnet werden. Schließlich dürfte die getroffene Anordnung auch unverhältnismäßig sein. Die von der Antragsgegnerin getroffene Regelung ist ersichtlich an § 82 Abs. 4 AufenthG angelehnt. Danach ist es jedoch vor der zwangsweisen Vorführung eines Ausländers bei der zuständigen Auslandsvertretung erforderlich, dass der Ausländer einer Anordnung des persönlichen Erscheinens nicht freiwillig nachgekommen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 08.05.2014 – 1 C 3.13 –, juris). Im vorliegenden Fall wurde dem Antragsteller mit der Verfügung vom 23.07.2020 jedoch lediglich eine Frist von einem Tag – wenn man von der Zustellung der Verfügung am Tag ihres Erlasses ausgeht – gesetzt, um freiwillig mit seinem Sohn beim türkischen Generalkonsulat in ... zu erscheinen. Diese Frist ist unangemessen kurz und lässt dem Antragsteller keinen Spielraum, um einen Termin beim türkischen Generalkonsulat zu vereinbaren, gegebenenfalls Urlaub zu nehmen oder andere notwendige Vorkehrungen für den Termin zu treffen. Diese unangemessen kurze Frist ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Antragsteller trotz unverbindlicher Aufforderungen bislang nicht freiwillig beim Generalkonsulat vorstellig geworden ist. Allein der Umstand, dass der Antragsteller bislang nicht den unverbindlichen Wünschen der Ausländerbehörden nachgekommen ist, lässt nicht zwingend den Schluss zu, dass er sich einer durch Verwaltungsakt festgesetzten Verpflichtung entziehen würde und daher das Setzen einer angemessenen Frist entbehrlich wäre. Hinsichtlich der Ziffer 4 der streitgegenständlichen Verfügung ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO festzustellen. Denn die Antragsgegnerin hat die Vollstreckung der Ziffer 4 durch Zwangsgeld angedroht (Ziffer 5), obwohl die Ziffer 4 weder kraft Gesetzes noch kraft behördlicher Anordnung sofort vollziehbar ist. Daher ist auch die aufschiebende Wirkung gegen die kraft Gesetzes (§ 12 LVwVG) sofort vollziehbare Zwangsgeldandrohung in Ziffer 5 der streitgegenständlichen Verfügung anzuordnen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2, 39 Abs. 1 GKG i.V.m. den Empfehlungen in den Nr. 8.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der zuletzt beschlossenen Änderung vom 18.07.2013. Von einer Halbierung des Streitwerts im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wird aufgrund der abzusehenden Vorwegnahme der Hauptsache abgesehen.