11 K 8792/18

Leitsatz: 1. Die Vollstreckung richtet sich im Falle der Verurteilung des Vollstreckungsschuldners zur Erstellung einer (erneuten) dienstlichen Beurteilung für eine beamtete Lehrerin nach den Bestimmungen der §§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 888 ZPO, da es sich hierbei um die Vollstreckung einer mit der allgemeinen Leistungsklage zu verfolgenden Leistungspflicht in Form einer unvertretbaren Handlung handelt.(Rn.19) 2. Ungeachtet der Frage, ob der vom Vollstreckungsschuldner erhobene Erfüllungseinwand im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend zu machen (vgl. Bayer. VGH, Urt. v. 17.03.2005 - 26 C 03.3325 - juris) oder (auch) im Zwangsvollstreckungsverfahren zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 05.11.2004 - IXa ZB 32/04 - und vom 22.09.2005 - I ZB 4/05 - beide: juris), erfüllt eine erst im Laufe des Vollstreckungsverfahrens im Jahr 2018 erstellte dienstliche Beurteilung nicht die Voraussetzung für eine neu zu erstellende und in die Personalakte aufzunehmende Beurteilung, wenn sie das Datum der „alten“ Beurteilung (hier: 11.07.2013) trägt und auf dieser wahrheitswidrig vermerkt ist, dass sie der Lehrerin als der Vollstreckungsgläubigerin bereits am 12.07.2013 bekannt gegeben worden sei.(Rn.25) 1. Dem Land Baden-Württemberg, vertreten durch das Regierungspräsidium Stuttgart, wird zur Erzwingung der im Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 19.12.2017 – 11 K 541/15 – erfolgten Verurteilung, die Klägerin (Vollstreckungsgläubigerin) unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu dienstlich zu beurteilen, die Zahlung eines Zwangsgelds in Höhe von 2.500 € auferlegt. 2. Der Vollstreckungsschuldner trägt die Kosten des Verfahrens. I. Die Vollstreckungsgläubigerin hatte sich mit ihrer am 03.09.2013 beim Verwaltungsgericht Karlsruhe erhobenen Klage – 11 K 541/15 – gegen ihre dienstliche Beurteilung vom 11.07.2013 gewandt. Mit Urteil vom 19.12.2017 wurde der Vollstreckungsschuldner unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 02.08.2013 verurteilt, die durch den Schulleiter des XXX erstellte dienstliche Beurteilung der Vollstreckungsgläubigerin vom 11.07.2013 aufzuheben und diese unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu dienstlich zu beurteilen. Das Urteil ist seit dem 23.02.2018 rechtskräftig. Mit Schreiben vom 30.04.2018 bat die Vollstreckungsgläubigerin das Regierungspräsidium Stuttgart um Mitteilung, wann die neu erstellte Beurteilung ausgehändigt werde. Dieses teilte unter dem 09.05.2018 mit, das Verfahren sei zuständigkeitshalber an das Regierungspräsidium Karlsruhe abgegeben worden. Mit Schreiben vom 09.08.2018 forderte die Vollstreckungsgläubigerin das Regierungspräsidium Karlsruhe auf, bis spätestens 24.08.2018 die Beurteilung auszuhändigen. Am 28.08.2018 teilte dieses der Vollstreckungsgläubigerin mit, dass dieses Schreiben zuständigkeitshalber an das Regierungspräsidium Stuttgart weitergeleitet worden sei. Mit am 14.09.2018 bei Gericht eingegangenem Telefax stellte die Vollstreckungsgläubigerin Antrag auf Vollstreckung aus dem Urteil vom 19.12.2017. Unter Schilderung des bisherigen Schriftverkehrs machte sie geltend, dass nicht erkennbar sei, dass zwischenzeitlich die notwendigen Schritte zur Erstellung und Aushändigung der Beurteilung eingeleitet worden seien. Die Vollstreckungsgläubigerin beantragt zuletzt, gegen den Schuldner wegen Nichterstellung einer dienstlichen Beurteilung für die Gläubigerin, umfassend den Zeitraum 10/2005 bis 5/2013, ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 € festzusetzen. Hierauf führte der Vollstreckungsschuldner mit Schreiben vom 09.11.2018 zunächst aus: Der Beurteiler, der im Ruhestand sei, habe mitgeteilt, dass er sich langfristig im europäischen Ausland aufhalte. Das Regierungspräsidium Stuttgart sei bestrebt, die dienstliche Beurteilung dennoch in absehbarer Zeit von ihm zu erhalten. Mit Schreiben vom 19.11.2018 legte das Regierungspräsidium Stuttgart dem Gericht eine dienstliche Beurteilung vor, welche den Beurteilungszeitraum vom 29.08.2005 bis März 2013 erfasst und machte geltend, dass dem Urteil vom 19.12.2017 entsprochen worden sei. In der Beurteilung ist – wie bereits in der durch Urteil vom 19.12.2017 aufgehobenen – als Gesamturteil die Note „gut (2,0)“ vergeben worden. Die nunmehr vorgelegte Beurteilung trägt das Datum des 11.07.2013 und ist mit „XXX, OStD“ unterschrieben. Auf Seite 6 ist vermerkt: „Die vorstehende dienstliche Beurteilung wurde der Lehrkraft durch Übersendung am 12.07.2013 bekannt gegeben.“ Der Bekanntgabevermerk ist unterschrieben mit: „XXX, 12.07.2013 XXX“. Der Vollstreckungsschuldner beantragt, den Antrag abzulehnen. Die Vollstreckungsgläubigerin hat bestritten, dass das jetzt vorgelegte Dokument eine neuerstellte Beurteilung im Sinne des Urteils vom 19.12.2017 sei, die auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage beruhe. Dies könne schon deshalb nicht sein, weil das jetzt vorgelegte Dokument das Datum des 11.07.2013 trage und ihr laut Vermerk am 12.07.2013 bekannt gegeben worden sein soll. Zudem habe sich der Vollstreckungsschuldner noch im Schreiben vom 09.11.2018 darauf berufen, dass der Beurteiler sich langfristig im Ausland aufhalte. Es sei wenig glaubhaft, das die Beurteilung nun innerhalb weniger Tage habe erstellt werden können. Die Beurteilung entspreche vielmehr der streitgegenständlichen Anlassbeurteilung im Klageverfahren. Die jetzt vorgelegte Fassung sei nahezu unverändert. Ihre Tätigkeit am Gymnasium XXX sei damals nicht in die Beurteilung eingeflossen. Es sei nicht ansatzweise erklärbar, dass diese nun eingeflossen sei. Ansonsten hätten sich textliche Bestandteile und die inhaltliche Bewertung verändern müssen. Hierauf entgegnete der Vollstreckungsschuldner: Am 12.11.2018 habe OStD a.D. XXX angesichts der geschilderten Dringlichkeit doch noch mitgeteilt, dass er für einige Tage nach Deutschland komme. Er sei am 19.11.2018 im Regierungspräsidium Stuttgart gewesen, um die dienstliche Beurteilung zu fertigen und gleich abzugeben. Die entsprechenden Beurteilungsbeiträge aus XXX und von der ehemaligen Schulleiterin des XXX, soweit bisher noch nicht vorhanden, seien eingeholt und bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung auch berücksichtigt worden. Es liege im Beurteilungsspielraum des Beurteilers, wie er seine Beurteilung formuliere. Das Gesamturteil habe sich aufgrund der Beurteilungsbeiträge nicht zwangsläufig verändern müssen. Der Vollstreckungsschuldner legte den Beurteilungsbeitrag des XXX vom 10.10.2018 und des Gymnasiums XXX vom 31.10.2018 vor. Auf den gerichtlichen Hinweis vom 04.01.2019, dass das auf der dienstlichen Beurteilung angegebene Erstellungsdatum des 11.07.2013 und das Bekanntgabedatum des 12.07.2013 nicht nachvollziehbar seien, äußerte sich das Regierungspräsidium wie folgt: Die neu erstellte Beurteilung trage dasselbe Datum wie die alte, sei aber nicht inhaltsgleich. Das Urteil des VG Karlsruhe vom 19.12.2017 lasse offen, welches Datum die neu zu erstellende dienstliche Beurteilung tragen müsse. Die neu erstellte Beurteilung trage aus folgenden Gründen das alte Datum: Es habe sich um eine Beurteilung aus Anlass einer Bewerbung um eine Stelle als Oberstudienrätin im Jahr 2013 gehandelt, der Beurteilungszeitraum habe im März 2013 geendet. Ein Ausstellungsdatum von November 2018 für diesen Beurteilungszeitraum wäre nicht zu rechtfertigen. Der damalige Schulleiter befinde sich außerdem inzwischen im Ruhestand und hätte die dienstliche Beurteilung nicht mehr unterzeichnen können. Es sei unstreitig gewesen, dass die dienstliche Beurteilung durch den ehemaligen Schulleiter zu erstellen sei. Dementsprechend sei das alte Datum angegeben worden. II. Der Vollstreckungsantrag hat Erfolg. 1. Die Vollstreckung richtet sich vorliegend nach den Bestimmungen der §§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 888 ZPO, da es im Falle der Verurteilung zur Erstellung einer (erneuten) dienstlichen Beurteilung um die Vollstreckung einer mit der allgemeinen Leistungsklage zu verfolgende Leistungspflicht in Form einer unvertretbaren Handlung geht. a. Eine auf § 172 VwGO gestützte Zwangsgeldandrohung kommt nicht in Betracht. Dem Wortlaut nach ist diese Vorschrift nur auf Fälle anwendbar, in denen mit dem Vollstreckungsbegehren die Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsakts oder zur Neubescheidung gemäß § 113 Abs. 5 VwGO, die Rückgängigmachung von Folgen des Vollzugs eines Verwaltungsakts (§ 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO) oder in den Fällen des § 123 VwGO der in einer einstweiligen Anordnung auferlegten Verpflichtung durchgesetzt werden soll. Zwar wird in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass diese Aufzählung nicht abschließend sei und § 172 VwGO auch auf Fälle anwendbar sei, in denen es nicht um die Vollstreckung von Verwaltungsakten geht (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. § 172 RN 1 m.w.N.). Insoweit wird § 172 VwGO von dieser Auffassung herangezogen, wenn es um die Vollstreckung eines Titels geht, der eine Verpflichtung zur Vornahme einer schlicht-hoheitlichen Amtshandlung vorsieht, bei welcher der Staat für sich eine spezifisch hoheitliche Regelungsbefugnis in Anspruch nimmt (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 24.04.2018 – 10 S 421/18 – juris; Kopp/Schenke, VwGO, § 172 RN 1). Ob dieser Auffassung zu folgen ist, kann hier offenbleiben. b. Jedenfalls handelt es sich bei der hier erstrebten dienstlichen Beurteilung weder um einen Verwaltungsakt noch um eine Maßnahme, bei welcher der Staat gegenüber dem Beamten eine Regelung trifft. Die dienstliche Beurteilung eines Beamten ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kein Verwaltungsakt (BVerwG, Beschl. v. 04.06.2014 – 2 B 108.13 – Rn. 11, juris m.w.N.). Mit einer Beurteilung trifft die Dienstbehörde nicht eine 'Regelung' mit bestimmten unmittelbaren Rechtswirkungen, wie sie z.B. mit der Entscheidung über eine Hochschulprüfung, die bestimmte Rechte verleiht, verknüpft sind. Die dienstliche Beurteilung beansprucht auch keine Rechtsverbindlichkeit. Ihrem Wesen und ihrem Zweck entspricht es mehr, dass sie sich nicht alsbald rechtlich verfestigt, sondern dass sie noch nach längerer Zeit überprüft und berichtigt werden kann (BVerwG, Urt. v. 13.11.1975 – II C 16.72 – juris, Rn. 22). Ziel der dienstlichen Beurteilung ist es, die den Umständen nach optimale Verwendung des Beamten zu gewährleisten. Zugleich dient sie dem berechtigten Anliegen des Beamten, in seiner Laufbahn entsprechend seiner Eignung, Befähigung und Leistung voranzukommen. Die dienstliche Beurteilung soll den Vergleich mehrerer Beamter miteinander ermöglichen. Ihre wesentliche Aussagekraft erhält eine dienstliche Beurteilung erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in den dienstlichen Beurteilungen anderer Beamter. Die dienstliche Beurteilung eines Beamten ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis (Bayer. VGH, Beschl. v. 19.01.2016 – 6 CE 15.2582 – Rn. 8 - 9, juris). Alleine durch die bloße Erstellung einer dienstlichen Beurteilung regelt der Dienstherr daher keinen Sachverhalt, insbesondere keinen solchen, welcher die Ausgestaltung des Dienstverhältnisses betrifft. 2. Der Anspruch der Vollstreckungsgläubigerin auf erneute dienstliche Beurteilung als nicht vertretbare Handlung kann daher nur auf der Grundlage von § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 888 ZPO vollstreckt werden. Danach ist zur Vollstreckung einer – wie vorliegend – nicht vertretbaren Handlung auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Zwangshaft anzuhalten sei; eine vorherige Androhung der Zwangsmittel findet nicht statt (§ 888 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO). Gegen den Vollstreckungsschuldner ist das beantragte Zwangsgeld festzusetzen, weil er der im Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 19.12.2017 auferlegten Verpflichtung zur Erstellung einer neuen dienstlichen Beurteilung nicht nachgekommen ist. Die allgemeinen (dazu unter a) und besonderen (dazu unter b) Vollstreckungsvoraussetzungen sind erfüllt. a. Bei dem im Verfahren 11 K 541/15 ergangenen und inzwischen rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 19.12.2017 handelt es sich um einen Vollstreckungstitel gem. § 168 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. Das Urteil ist vollstreckungsfähig und es liegt eine mit einer Vollstreckungsklausel im Sinne des § 171 VwGO versehene vollstreckbare Ausfertigung des Urteils vor. Da das Vorliegen der allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen vom Vollstreckungsschuldner nicht in Abrede gestellt wird, bedürfen diese vorliegend keiner tiefer gehenden Erörterung. b. Die in § 888 ZPO i.V.m. § 167 Abs. 1 VwGO normierte besondere Vollstreckungsvoraussetzung der Nichterfüllung einer in einem Urteil auferlegten nicht vertretbaren Handlung ist ebenfalls erfüllt. Denn an der Erstellung einer neuen Beurteilung für den Zeitraum vom 29.08.2005 bis März 2013 fehlt es nach wie vor. Soweit der Vollstreckungsschuldner im vorliegenden Verfahren eine auf den 11.07.2013 datierende Beurteilung vorgelegt hat, vermag dieser nicht mit Erfolg einzuwenden, er habe die im Urteil vom 19.12.2017 ausgesprochene Verpflichtung erfüllt. Dabei kann letztlich offenbleiben, ob der von ihm erhobene Erfüllungseinwand nur im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO beachtlich ist (vgl. Bayer. VGH, Urt. v. 17.03.2005 - 26 C 03.3325 – juris) oder (auch) im Zwangsvollstreckungsverfahren zu berücksichtigen ist (vgl. BGH Beschl. v. 05.11.2004 – IXa ZB 32/04 – und vom 22.09.2005 - I ZB 4/05 – beide: juris). Denn die vom Vollstreckungsschuldner vorgelegte Beurteilung erfüllt schon nach dem äußeren Erscheinungsbild nicht die Voraussetzung für eine neu erstellte Beurteilung. Diese Beurteilung lässt nicht aus sich heraus erkennen, dass es sich um eine neue Beurteilung handelt. Vielmehr trägt sie das „alte“ Datum des 11.07.2013 und es ist überdies darin – auch noch unzutreffend – vermerkt, die Beurteilung sei der Vollstreckungsgläubigerin am 12.07.2013 bekannt gegeben worden. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, ob – wie der Vollstreckungsschuldner darlegt – die Beurteilung aktuell erstellt und rückdatiert wurde. Denn zur Fertigung einer neuen Beurteilung, zu welcher der Vollstreckungsschuldner verurteilt worden ist, gehört es denknotwendig, dass diese auch das (aktuelle) Datum erkennen lässt, an dem sie erstellt wurde. In diesem Zusammenhang ist es auch nicht nachvollziehbar, dass eine neue Beurteilung unzutreffend das Bekanntgabedatum des 12.07.2013 tragen kann. Mithin fehlt es bereits an äußerlich erkennbaren Merkmalen, aus denen hervorgeht, dass es sich um eine neue Beurteilung handelt. Nicht verständlich ist das Vorbringen des Vollstreckungsschuldners, ein Ausstellungsdatum im November 2018 sei nicht zu rechtfertigen, da der Beurteilungszeitraum im März 2013 geendet habe. Auch wenn der Beurteilung ein früherer Beurteilungszeitraum zugrunde liegt, der ohnehin auf Seite 1 des Beurteilungsbogens angegeben ist, ändert dies nichts daran, dass das Ausstellungsdatum – dem Vorbringen des Vollstreckungsschuldners zufolge – erst im November 2018 war. Auch der Einwand, der ehemalige Schulleiter OStD a.D XXX befinde sich inzwischen in Ruhestand und hätte die dienstliche Beurteilung aktuell nicht mehr unterzeichnen können, kann nicht nachvollzogen werden. Denn nach eigenem Vorbringen des Vollstreckungsschuldners hat der damalige Schulleiter die Beurteilung am 19.11.2018 gefertigt. Sollte dieser aufgrund seines Ruhestands hierzu nicht mehr befugt gewesen sein, hätte die Beurteilung von dem dann zuständigen Beurteiler unter Hinzuziehung eines Beurteilungsbeitrags von OStD a.D XXX erstellt werden müssen. 3. Die Bemessung des Zwangsgeldes steht im Ermessen des Gerichts unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (BeckOK ZPO/Stürner, 31. Ed. 1.12.2018, ZPO § 888 Rn. 22-26); es darf 25.000 € nicht überschreiten (§ 888 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Bei der Festlegung der Höhe des Zwangsgeldes hält das Gericht in Ausübung seines Ermessens einen Betrag in Höhe von 2.500 € für erforderlich und auch ausreichend, um den Schuldner zur Erfüllung anzuhalten. Dieser Betrag ist auch angemessen, zumal er noch im unteren Bereich der in § 888 ZPO genannten Spanne liegt. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Streitwertfestsetzung ist nicht erforderlich, weil keine wertabhängigen Gerichtsgebühren anfallen. Das Kostenverzeichnis zum GKG (KV-GKG) trifft in Nr. 5301 („besondere Verfahren“) nur eine Regelung für die Zwangsvollstreckung nach §§ 169, 170 oder 172 VwGO. Einschlägig ist daher die allgemeine Regelung in Nr. 2111 KV-GKG, die für Verfahren über Anträge u.a. nach § 888 ZPO eine Festgebühr in Höhe von 20,00 EUR vorsieht.