6 K 1265/10

Tenor Die aufschiebende Wirkung des Widerspruches des Antragstellers gegen die Verfügung des Landratsamtes Rastatt vom 20.05.2010 wird wiederhergestellt bzw. angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag des Antragstellers, 2 die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 01.06.2010 gegen die Verfügung des Landratsamtes Rastatt vom 20.05.2010 wiederherzustellen bzw. anzuordnen, mit welcher ihm unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Nutzung der Gaststätte ... einschließlich Nebenräume für Konzerte jeglicher Art und andere Musikveranstaltungen und die Duldung einer solchen Nutzung durch Dritte, insbesondere Mietern untersagt wurde (Nr. 1), ihm unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auferlegt wurde, nach Bekanntgabe der Verfügung etwaige Mietverträge mit Dritten, die die nach Ziff. 1 untersagte Nutzung gestatten, fristlos zu kündigen und neue Mietverträge hierüber nicht abzuschließen (Nr. 2), und schließlich für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Nr. 1 und Nr. 2 der Verfügung jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,-- EUR angedroht wurde, 3 ist zulässig (§ 80 Abs. 5 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 3, Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO, § 12 LVwVG) und hat auch in der Sache Erfolg. 4 Das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung und Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruches überwiegt das entgegenstehende Interesse des Antragsgegners daran, die Nutzung der Gaststätte ... des Antragstellers für Konzerte jeglicher Art und andere Musikveranstaltungen einstweilen, d.h. noch vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen. In diesem Zusammenhang ist die Frage der Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs von Bedeutung. Je erfolgreicher der Rechtsbehelf erscheint, desto eher wird das Interesse der Anordnung der aufschiebenden Wirkung überwiegen, während umgekehrt bei offensichtlicher Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides das öffentliche Interesse an einem sofortigen Vollzug verstärkt und ggf. auch geschaffen werden kann. Kann die Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs noch nicht ausreichend beurteilt werden, weil noch tatsächliche Nachforschungen erforderlich sind, so kommt es auf das Ergebnis einer erfolgsunabhängigen Interessenabwägung an. 5 Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage beurteilt das Gericht den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache im Hinblick auf die Frage, ob die Nutzung der Gaststätte ... einschließlich Nebenräume für Konzerte jeglicher Art und andere Musikveranstaltungen und die Duldung einer solchen Nutzung durch Dritte zu Recht untersagt wurde, derzeit zumindest als offen, weil insoweit der Sachverhalt noch nicht hinreichend aufgeklärt ist und vom Gericht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht weiter aufgeklärt werden kann. Eine abschließende Entscheidung muss deshalb dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Mit Rücksicht darauf misst das Gericht dem Interesse des Antragstellers, vorläufig von einem Vollzug der Verfügung verschont zu bleiben, größeres Gewicht bei als dem gegenläufigen öffentlichen Interesse des Antraggegners. 6 Der Antragsgegner hat seine Untersagungsverfügung auf § 15 Abs. 3 Nr. 1 GastG gestützt, wonach die Gaststättenerlaubnis widerrufen werden kann, wenn der Gewerbetreibende die Betriebsart, für welche die Erlaubnis erteilt worden ist, unbefugt ändert. § 15 Abs. 3 Nr. 1 GastG gibt aber der Behörde nur die Befugnis zum Widerruf und angesichts des eindeutigen Wortlauts wohl nicht zur Untersagung einer bisher nicht erlaubten Betriebsart. Insoweit wird im Widerspruchsverfahren zu prüfen sein, ob und ggf. in welcher Ausgestaltung die in Nr. 1 der Verfügung ausgesprochene Untersagung auf eine andere Ermächtigungsgrundlage, z. B. auf § 31 GastG i.V.m. § 15 Abs. 2 GewO gestützt werden kann (vgl. Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl., § 3, Rdnr. 19). 7 Ferner bedarf es einer erstmaligen bzw. zumindest einer weiteren Aufklärung im Widerspruchsverfahren, ob überhaupt eine unerlaubte Änderung der Betriebsart durch den Antragsteller vorliegt, die ein behördliches Eingreifen erforderlich macht. 8 Fraglich ist bereits, ob bei den angeführten, in der Antragserwiderung im vorliegenden Verfahren etwas näher präzisierten Veranstaltungen ein gaststättenrechtlich relevanter Betrieb vorgelegen hat. Der Antragsgegner beruft sich auf Konzerte mit Livecharakter am 20.03., 03.04., 17.04., 24.04. und 08.05.2010 sowie eine Musikveranstaltung mit einem Balladensänger am 06.03.2010 und eine weitere Livemusikveranstaltung am 15.05.2010. Die Veranstaltung am 24.04.2010 hat ausweislich der Aufstellung der Polizeidirektion Rastatt und den Ausführungen des Antragstellers nicht stattgefunden. Im Hinblick auf die Veranstaltungen am 20.03., 03.04. und 17.04.2010 macht der Antragsteller geltend, dass es sich um Geburtstagsfeiern mit Livemusik gehandelt habe, was so auch in der Aufstellung der Polizeidirektion Rastatt als „Art der Veranstaltung“ angegeben ist. Einen gaststättenrechtlich relevanten Betrieb führt derjenige, der gewerbsmäßig Getränke und Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle in Gewinnerzielungsabsicht verabreicht und dessen Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist (vgl. §§ 1, 2 GastG, vgl. VG Stuttgart, Beschl. v. 12.01.2009 - 4 K 4570/08 -, ). An Hand der dem Gericht vorliegenden Akten, insbesondere aufgrund der im vorliegenden Verfahren vorgelegten Aufstellung und des Schreibens der Polizeidirektion Rastatt vom 08.06.2010 kann nicht die notwendige Beurteilung getroffen werden, ob in den bisherigen Veranstaltungen des Antragstellers bzw. seiner Mieter gaststättenrechtlich relevante Tätigkeiten zu sehen sind. So fehlen konkrete Ausführungen zu dem Ablauf der einzelnen angeführten Veranstaltungen. Es liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor, die gegen den angegebenen privaten Charakter der einzelnen Veranstaltungen sprechen. Soweit in der Stellungnahme der Polizeidirektion Rastatt vom 08.06.2010 davon die Rede ist, dass im Rahmen der durchgeführten Kontrollen u.a. bekannt geworden sei, dass teilweise Eintrittspreise bis 20,-- EUR verlangt worden seien, Getränke und Speisen nach Teilnehmerangaben kostenpflichtig durch Erwerb eines Bons erworben werden konnten, wobei für ein Bier die Teilnehmer 2,-- EUR und für ein Becher Wasser 1,-- EUR zahlten, fehlt jegliche Zuordnung zu den einzelnen angeführten Veranstaltungen. Auch wird in dem Schreiben lediglich aufgrund bisheriger Erfahrungen vermutet, dass die Veranstaltungen jedermann oder einem bestimmten Personenkreis zugänglich gewesen sein dürften und es sich nicht nur um Privatfeiern gehandelt habe. Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens werden die Umstände der einzelnen Veranstaltungen u.a. durch Anhörung bzw. Vernehmung der angeführten Veranstalter, der die Veranstaltung kontrollierenden Polizeibeamten und des Antragstellers, der im Übrigen vor Erlass der vorliegenden Verfügung nicht gemäß § 28 VwVfG angehört worden sein dürfte, aufzuklären sein. Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass bei den angeführten Veranstaltungen ein gaststättenrechtlich relevanter Betrieb vorgelegen hat. 9 Darüber hinaus kann nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand auch nicht beurteilt werden, ob eine unerlaubte Änderung der Betriebsart durch die Durchführung der Konzerte mit Livecharakter gegeben ist. Der Antragsteller ist seit dem 31.01.2001 im Besitz einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis für die Betriebsart Schank- und Speisewirtschaft ohne besondere Betriebseigentümlichkeit u. a. mit dem räumlichen Umfang: 1 Wirtschaftsraum, 1 Nebenzimmer und 1 Saal. Der Grundtyp der Schank- und Speisewirtschaft - also die Gaststätte ohne besondere Betriebseigentümlichkeit - wird geprägt vom Ausschank von Getränken und vom Verzehr zubereiteter Speisen. Für die Frage, ob eine Gaststätte eine besondere Betriebsart aufweist, ist von Bedeutung, ob sie nach ihrem Gesamtgepräge vom Grundtyp in einer Weise abweicht, die unter dem Gesichtspunkt der Erlaubnisvoraussetzungen des § 4 GastG, beispielsweise unter dem Gesichtspunkt des Immissionsschutzes, ins Gewicht fällt. Gedämpfte Musik und gelegentliches Tanzen der Gäste stellen im Allgemeinen noch keine solche Abweichung dar. Ob Musik und Tanz der Gaststätte ein besonderes Gepräge geben, hängt nicht allein von der Anzahl der Tage ab, an denen in der Gaststätte Gelegenheit zum Tanzen und Musikhören geboten wird, sondern auch von etlichen anderen Faktoren, etwa davon, wie lange an den betreffenden Tagen getanzt bzw. Musik gespielt wird, wie groß die Tanz- bzw. Konzertfläche im Verhältnis zu den Flächen des normalen Schank- und Speisewirtschaftbetriebes sind, in welchem Maß Tanz und Musik den Gaststättenbetrieb jeweils beherrschen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.07.1988 - 1 B 89/88 -; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 19.11.2004 - 6 S 2544/04 -; ). Insgesamt kommt es bei der Frage nach der Betriebsart einer Gaststätte, in der Musik- und/oder Tanzveranstaltungen stattfinden, auf die Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalles an. Hierbei geht die Rechtsprechung davon aus, dass bei einer Gaststätte ohne besondere Betriebseigentümlichkeit die Durchführung von jährlich nicht mehr als 12 Tanz-/Musikveranstaltungen im größten Gaststättenraum durch die Gaststättenerlaubnis gedeckt ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.07.1988 - 1 B 89/88 -, ; vgl. auch Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl., § 3, Rdnr. 2). 10 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist vorliegend bereits offen, ob - wie oben dargelegt - die vorliegend seitens des Antragsgegners in der Antragserwiderung angeführten 6 Musikveranstaltungen gaststättenrechtlich relevant sind und somit überhaupt für die Beurteilung von Bedeutung sind, ob die erlaubte Betriebsart der Gaststätte durch die Musikdarbietungen verändert wurde. Selbst wenn dies der Fall wäre, lagen zum Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung am 25.05.2010 erst 6 Musikveranstaltungen im Jahr 2010 vor, so dass der zulässige Rahmen von nicht mehr als 12 öffentliche Musikveranstaltungen noch nicht überschritten war. Eine Überschreitung der zulässigen Anzahl lässt sich nach Auffassung des Gerichtes auch nicht mit einer Hochrechnung der durchgeführten Veranstaltungen auf das gesamte Jahr 2010 begründen. Dafür besteht kein Anlass. Vielmehr kann nach Überschreiten der zulässigen Anzahl eingeschritten werden. Auch kann nach gegenwärtigem Erkenntnisstand nicht beurteilt werden, ob aufgrund des Umstandes, dass der Gaststättenbetrieb des Antragstellers - so der Antragsgegner - „weitestgehend“ ruht, es gerechtfertigt ist, bereits zum jetzigen Zeitpunkt trotz erst 6 durchgeführter Musikveranstaltungen anzunehmen, dass in Zukunft die Hauptleistung nicht länger in einer Schank- und Speisewirtschaft besteht, sondern in der Darbietung von Musikveranstaltungen. Hierzu bedarf es konkreter tatsächlicher Feststellungen über die Ausgestaltung des Gaststättenbetriebs des Antragstellers, insbesondere auch des Schank- und Speisewirtschaftsbetriebs über einen längeren Zeitraum. Dies gilt umso mehr, als dass der Antragsgegner wohl selbst nicht davon ausgeht, dass die Erlaubnis des Antragstellers zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft gem. § 8 GastG erloschen ist, weil der Betrieb seit einem Jahr nicht mehr ausgeübt worden wäre. Zudem ist in dem Protokoll über die Gaststättenkontrolle am 31.05.2010 festgehalten, dass der Antragsteller die Gaststätte meistens am Mittwoch, Samstag und Sonntag geöffnet hat. Feststellungen, ob dies tatsächlich zutrifft, seit wann diese Öffnungszeiten gegeben sind bzw. ggf. nicht mehr gegeben sind, wie genau die Öffnungszeiten an diesen Tagen sind und wie der Gaststättenbetrieb ggf. ausgestaltet ist, sind nach Aktenlage bisher nicht getroffen worden. Angesichts dessen kann nach dem Erkenntnisstand im vorliegenden Eilverfahren nicht aus dem Umstand, dass der Antragsteller in einem Zeitraum von ca. 6 Wochen 6 Musikdarbietungen, deren gaststättenrechtliche Relevanz, wie ausgeführt, noch dazu fraglich ist, durchgeführt hat, geschlossen werden, dass solche Veranstaltungen den Gaststättenbetrieb des Antragstellers nunmehr beherrschen. Dies gilt umso mehr, als dass der Antragsteller im vorliegenden Eilverfahren angegeben hat, die Durchführung von weiteren über das zulässige Maß von 12 Veranstaltungen hinausgehenden Musikveranstaltungen sei nicht geplant. Dieser Vortrag ist nach dem gegenwärtigen Sachstand nicht widerlegt. Im anhängigen Widerspruchsverfahren wird Gelegenheit sein, den Sachverhalt auch insoweit aufzuklären und die Tatsachengrundlage für eine entsprechende Beurteilung zu schaffen. 11 Insgesamt kann somit im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht mit der gebotenen Sicherheit beurteilt werden, ob die in Nr. 1 der Verfügung des Landratsamtes Rastatt vom 20.05.2010 angeordnete Untersagung, die Gaststätte für Konzerte jeglicher Art und andere Musikveranstaltungen zu nutzen, sich als rechtmäßig erweisen wird. Nach gegenwärtigen Erkenntnisstand dürfte dies nicht der Fall sein. Mit Rücksicht darauf misst das Gericht dem Interesse des Antragstellers, vorläufig von einem Vollzug der Verfügung verschont zu bleiben, größeres Gewicht bei als dem gegenläufigen Interesse des Antragsgegners. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner die Untersagung auch nur auf die formelle Illegalität des Gaststättenbetriebes des Antragstellers gestützt hat, die zudem, wie ausgeführt, nach gegenwärtigem Erkenntnisstand nicht ausreichend beurteilt werden kann. Darüberhinausgehende Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch die Musikveranstaltungen hat der Antragsgegner selbst nicht geltend gemacht. Bei dieser Sach- und Rechtslage hält es das Gericht unter Abwägung der gegenläufigen Interessen auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit für geboten, die aufschiebende Wirkung des Widerspruches des Antragstellers gegen die Untersagungsverfügung (Nr. 1 der Verfügung) anzuordnen. 12 Ferner war bei dieser Sach- und Rechtslage auch die aufschiebende Wirkung des Widerspruches des Antragstellers gegen Nr. 2 der Verfügung, etwaige Mietverträge mit Dritten fristlos zu kündigen und keine neuen Mietverträge abzuschließen, sowie gegen die verfügte Zwangsgeldandrohung (Nr. 4 der Verfügung) wiederherzustellen bzw. anzuordnen. Im Hinblick auf das anhängige Widerspruchsverfahren wird ergänzend Folgendes ausgeführt: Der Antragsgegner hat in seiner Verfügung keine Ermächtigungsgrundlage genannt, auf welcher die auferlegte Kündigung etwaiger Mietverträge und die Untersagung, neue Mietverträge abzuschließen, gestützt wird. § 15 Abs. 3 Nr. 1 GastG ermächtigt, wie ausgeführt, nur zum Widerruf der Gaststättenerlaubnis. Auch wird zu prüfen sein, ob der Antragsgegner die Maßnahme „Kündigung“ und evtl. ihre Durchsetzung im Wege einer Klage rechtmäßig vom Antragsteller verlangen kann angesichts des Umstandes, dass er wohl selbst gegen Mieter vorgehen kann. Darüber hinaus ist auch fraglich, ob derartige Maßnahmen dazu geeignet sind, zu einer sofortigen Aufgabe der Nutzung der Räume zu Musikveranstaltungen beizutragen, die der Antragsgegner mit seiner Verfügung vom 20.05.2010 letztlich erreichen will (vgl. hierzu: OVG NW, Beschl. v. 13.01.1993, - 7 B 4794/92 - u. Beschl. v. 24.11.1988 - 7 B 2677/88 -; VG Neustadt, Beschl. v. 23.07.2004 - 4 L 1673/04.NW -; ). 13 Die Kostenentscheidung folgt aus dem § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.