1 K 56/15

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese auf sich behält. Der Streitwert wird auf 5.000.-- EUR festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag des Antragstellers, 2 der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig zu untersagen, die Stelle des Leiters/der Leiterin des Fachbereichs ... (Fb ...) mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden ist, 3 hat keinen Erfolg. 4 Es kann dahinstehen, ob das vorliegende Rechtsschutzbegehren des Antragstellers mit dem ausdrücklich gestellten Antrag auf vorläufige Untersagung der Dienstpostenbesetzung im Wege der Sicherungsanordnung schon unzulässig ist, nachdem der streitige Beförderungsdienstposten nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragsgegnerin der Beigeladenen nach Ablauf einer zweiwöchigen Frist seit Mitteilung der Auswahlentscheidung an den Antragsteller am 18.12.2014 bereits übertragen worden war, bevor der Antragsteller den vorliegenden Antrag am 09.01.2015 bei Gericht eingereicht hat; insofern wäre wohl allenfalls im Wege der Regelungsanordnung eine vorläufige Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Rückumsetzung der Beigeladenen in den Blick zu nehmen. Es bleibt jedenfalls auch bei Auslegung des Antrages in diesem Sinne in der Sache erfolglos. 5 Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die vom Antragsteller begehrte Anordnung ist danach nicht zu erlassen. Der Antragsteller hat zwar nach wie vor einen Anordnungsgrund (vgl. dazu ausführlich den Beschluss der Kammer zum vorangegangenen Auswahlverfahren für denselben Dienstposten vom 08.08.2014 - 1 K 1548/14 -, juris), aber nicht den weiter hierfür erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Die neuerliche Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Besetzung des Dienstpostens verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers in dem hier anzunehmenden Vorwirkungsfall (vgl. auch hierzu ausführlich den Beschluss der Kammer vom 08.08.2014 - 1 K 1548/14 -, a.a.O., m.w.N.) voraussichtlich nicht. 6 Nach gefestigter Rechtsprechung kann ein abgelehnter Bewerber, der geltend macht, sein Bewerbungsverfahrensanspruch in einem durchgeführten Auswahlverfahren zur Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle sei durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden, eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint; dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur vorläufigen Untersagung der beabsichtigten Personalmaßnahme anzulegen. Dies gilt grundsätzlich auch in den sogenannten Vorwirkungsfällen, obwohl mit der beabsichtigten Übertragung des Dienstpostens (noch) keine unmittelbare Beförderung verbunden ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1/13 -, BVerwGE 147, 20; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.12. 2013 - 4 S 2153/13 -, juris, m.w.N.). Im vorliegenden Eilverfahren ist jedoch nicht zuletzt mit Blick auf das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache von diesem in beamtenrechtlichen Konkurrentenschutzverfahren (vgl. zu dessen Ausgestaltung neuerdings grundlegend BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102) herabgestuften Wahrscheinlichkeitsmaßstab zum Erlass der einstweiligen Anordnung nicht auszugehen. Der Antragsteller hat die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes innerhalb der dem Dienstherrn auch hier entsprechend auferlegten Wartefrist nicht wahrgenommen und die beamtenrechtliche Maßnahme, die personelle Folgemaßnahmen nach sich gezogen haben dürfte, wurde - wenn auch noch nicht rechtsbeständig - durchgeführt. Ihre nunmehr nur noch in Betracht kommende vorläufige Rückgängigmachung wäre für die Antragsgegnerin mit erheblichen organisatorischen Schwierigkeiten verbunden. Die in der Rechtsprechung von Bundesverfassungs- und Bundesverwaltungsgericht entwickelte Zwei-Wochen-Frist ist zwar keine Ausschlussfrist zur Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes. Entsprechend wie in Ernennungsfällen, in denen sich das einstweilige Rechtsschutzverfahren durch die das Gebot effektiven Rechtsschutzes beachtende Ernennung des Mitbewerbers erledigt, der Untersagungsanspruch wegen Erfüllung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Bewerbers mithin - auch im Hauptsacheverfahren - vollständig untergeht, kann aber in Vorwirkungsfällen bei das Gebot effektiven Rechtsschutzes beachtender Übertragung des Beförderungsdienstpostens ein Anordnungsanspruch auf Rückgängigmachung der Übertragung nur dann noch glaubhaft gemacht werden, wenn bei festgestellter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers durch die getroffene Auswahlentscheidung der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens mit hoher Wahrscheinlichkeit an ihn vergeben würde. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. 7 Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auch nur die vorübergehende Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens (Beförderungsdienstpostens). Ein Beamter, der die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens oder eine Beförderung anstrebt, hat aber Anspruch darauf, dass der Dienstherr das ihm bei der Entscheidung über ein derartiges Begehren eingeräumte Auswahlermessen unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften fehlerfrei ausübt. Er kann insbesondere verlangen, dass die Auswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird. Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das gegebenenfalls von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, mit welchem er die Kriterien für die Auswahl der Bewerber festlegt. Die Ermittlung des gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung am besten geeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen, wobei die Auswahlentscheidung auf die Anforderungen des angestrebten Statusamtes bezogen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.2013 - 2 BvR 2582/12 -, IÖD 2013, 98; BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102; Urteil vom 16.08.2001 - 2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58; Beschluss vom 27.01.2010 - 1 WB 52/08 -, juris, m.w.N.). Entsprechendes gilt in den die Anwendung des Leistungsgrundsatzes erfordernden Vorwirkungsfällen. Hier ist Maßstab das im Zusammenhang mit der Übertragung des Beförderungsdienstpostend dahinterstehende statusrechtliche Amt, das später ohne weitere Auswahl übertragen werden soll (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1/13 -, juris). 8 Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Leistungsvergleich einbezogen werden. Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die in Vorwirkungsfällen mit Blick auf das angestrebte Statusamt zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils für dieses Amt nicht erfüllen, wobei auch hier die Anforderungen des dahinterstehenden statusrechtlichen Amtes maßgebend sind. Anderes gilt nur dann, wenn schon ein Beförderungsdienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung zwingend spezifische Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzt, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss und die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. In solchen Fällen können ausnahmsweise auch diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden. Aus der Stellenausschreibung muss sich dabei hinreichend bestimmt ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei im Wesentlichen gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1/13 -, a.a.O. Rn 25, m.w.N.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.12.2013 - 4 S 2153/13 -, juris Rn 5). 9 Anders als im vorangegangenen Auswahlverfahren, in dem die Führungskompetenz des Antragstellers wegen einer fehlerhaften Überbewertung der Ergebnisse des Auswahlgespräches vor der Personalauswahlkommission gar nicht mehr nach dem vorgesehenen standardisierten Verfahren überprüft wurde, beruft sich die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren nunmehr darauf, dass der Antragsteller nach den Ergebnissen des standardisierten Verfahrens das konstitutive Kriterium der Führungskompetenz für die angestrebte Führungsebene nicht erfülle, mithin eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches schon deshalb ausscheide. Hiergegen ist im Ergebnis nichts zu erinnern. 10 Bereits das nur wenigen städtischen Beamten vorbehaltene Statusamt eines - wie der Name schon sagt - Leitenden Stadt(bau)direktors der Besoldungsgruppe A 16, jedenfalls aber der diesem hier konkret zugewiesene Dienstposten des auf der Führungsebene 2 angesiedelten Leiters des Fachbereichs ... - ... mit 35 Mitarbeitern erfordern neben der erforderlichen besonderen Sachkunde zwingend eine vorhandene oder jedenfalls innerhalb kurzer Zeit sich einstellende Führungskompetenz für die dem Dienstposten zugeordnete Hauptaufgabe der Fachbereichsleitung. Dieses kommt in der behördeninternen Stellenausschreibung im Mitarbeitermagazin „...“ auch hinreichend deutlich zum Ausdruck (vgl. zur Auslegung des Anforderungsprofils einer Stellenausschreibung: BVerwG, Beschluss vom 08.07.2014 - 2 B 7/14 -, ZBR 2014, 382). Dort ist ausgeführt: 11 „Die Stadt ... hat sich auf die Leitlinien für Führung, Kommunikation und Zusammenarbeit verpflichtet (nachzulesen im Internet unter www...) und wir erwarten von unseren Führungskräften, dass sie diese aktiv leben. Sie bringen die hierzu erforderliche Befähigung mit. Die Führungskompetenz wird im Rahmen eines standardisierten Verfahrens festgestellt.“ 12 Daraus erschließt sich ohne weiteres, dass bei allen Bewerbern nicht nur die Erwartung, sondern die ausdrückliche Feststellung einer in welcher Ausprägung auch immer vorhandenen Führungskompetenz für die angestrebte Führungsebene in einem standardisierten Verfahren unabdingbares Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle ist und die jeweilige Ausprägung einer vorhandenen Führungskompetenz maßgebendes leistungsbezogenes Auswahlkriterium bei im wesentlichen gleicher Eignung ist. Im Übrigen ist dem Antragsteller der Stellenwert und das Verfahren der Führungskompetenzbewertung bekannt (vgl. seine Gegenvorstellung gegen die dienstliche Beurteilung vom 06.02.2014). Ausgehend hiervon hat der Antragsteller jedenfalls nicht glaubhaft gemacht, dass ihm der streitige Dienstposten übertragen werden müsste. 13 Auch wenn ihr gerichtlicher Vortrag in eine andere Richtung deutet, dürfte die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer in den Akten dokumentierten Auswahlentscheidung dem Antragsteller nicht jegliche Führungskompetenz als zwingendes Anforderungsprofil abgesprochen haben. Die ließe sich auch schwerlich mit seinem beruflichen Werdegang und den insoweit erhaltenen dienstlichen Beurteilungen vereinbaren. Selbst in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 10.02.2014 wird festgehalten, dass er hinsichtlich seiner im Beurteilungszeitraum als Abteilungsleiter wahrgenommenen Leitungsfunktionen den Anforderungen entspricht, auch wenn er nunmehr ein höherwertiges Amt anstrebt. Der danach vorzunehmende Leistungsvergleich fällt jedoch zugunsten der Beigeladenen aus. Zwar ist nicht von vorneherein zweifelsfrei davon auszugehen, dass die mit der Klage (Az.: 1 K .../14) angegriffene dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 10.02.2014 in jeder Hinsicht fehlerfrei zustande gekommen ist. So bedarf insbesondere der ihr zugrunde gelegte Beurteilungszeitraum und die Frage, ob dem für Anlassbeurteilungen mit Blick auf vorangegangene Regelbeurteilungen geltenden Entwicklungsgebot (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5/12 -, juris) ausreichend Rechnung getragen ist, im dortigen Verfahren näherer Prüfung. Aber selbst wenn man zugunsten des Antragstellers unterstellt, dass er wegen Mängel im Beurteilungsverfahren nach erneuter Beurteilung im Gesamtergebnis der Beurteilungen auch unter Berücksichtigung seines höheren statusrechtlichen Amtes einen Beurteilungsgleichstand erreichen könnte, ist auszuschließen, dass die Antragsgegnerin ihm den Dienstposten übertragen müsste. Die Beigeladene hat ausweislich der vorliegenden gutachterlichen Stellungnahmen vom 03.04.2014 und vom 30.10.2014 in der Führungskompetenzbewertung, die im Auftrag der Antragsgegnerin (Fachbereich ..., ...) von der Firma ... mit Blick auf das allgemeine Anforderungsprofil der Antragsgegnerin für ihre Führungskräfte durchgeführt würde, deutlich besser abgeschnitten. Während sie trotz fehlender Führungserfahrung mit Blick auf eine gleichwohl vorhandene Führungskompetenz als persönliche Eigenschaft insgesamt immerhin ein“ bedingt geeignet“ erhalten hat, wurde für den Antragsteller trotz seiner bisher bereits wahrgenommenen Leitungsfunktionen im Hinblick auf das angestrebte Amt mit seinen höheren Führungsanforderungen keine Empfehlung ausgesprochen. Diese Gesamtergebnisse spiegeln sich auch in nachvollziehbarer Weise in den jeweils erhobenen Einzelmerkmalen wider. Hiergegen wird mit dem Antrag nichts vorgebracht. 14 Schließlich sprach sich auch die Personalauswahlkommission nach den ergänzend anhand eines gleichlautenden Fragenkatalogs durchgeführten Auswahlgesprächen einstimmig für die Beigeladene aus, nachdem diese insbesondere im Kompetenzfeld Führung und Steuerung mehr als der Antragsteller überzeugen konnte, indem sie nach Einschätzung der Antragsgegnerin die Aufgabe einer Fachbereichsleitung stets im Blick hatte und auch die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in ihre Überlegungen einbezog, während der Antragsteller sich häufig auf seine bisherigen Erfahrungen und seine Aufgaben als Abteilungsleiter zurückzog. Auch hiergegen wendet sich der Antrag nicht. 15 Soweit der Antragsteller noch auf Änderungen in der Stellenausschreibung in Bezug auf bisher erworbene Erfahrungen abstellt, haben diese Merkmale nach Vorstehendem bei der Auswahlentscheidung keine maßgebende Rolle mehr gespielt. Im Übrigen steht es dem Dienstherrn frei, bei einer erneuten Stellenausschreibung zur besseren Bewerbergewinnung die Anforderungen der Stelle unter Beachtung der Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG zu modifizieren. Anhaltspunkte, dass solche Modifikationen bei der jetzigen Ausschreibung losgelöst vom ausgeschriebenen Amt und unter Missachtung des Art. 33 Abs. 2 GG willkürlich zu Gunsten der Beigeladenen vorgenommen worden sind, bestehen nicht. 16 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, muss sie keine Kosten tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO), kann aber auch keine Kostenerstattung für etwaige außergerichtliche Kosten beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO). 17 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.