1 E 1605/06

Leitsatz: Anspruch eines Inhabers eines Zulassungsscheins auf Ernennung: Nur bei der Anstellung, nicht jedoch bei der Ernennung als Beamter auf Probe, ist der Leistungsgrundsatz zu beachten. 1. Der Entlassungsbescheid des Beklagten vom 17.08.2006 und der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 21.09.2006 werden aufgehoben. 2. Der Beklagte wird verpflichtet, den Kläger mit Wirkung zum 01.10.2006 als Beamten auf Probe zum Inspektor im gehobenen nichttechnischen Dienst zu ernennen. 3. Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt. 4. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht zuvor der Kläger Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig. Sie ist auch begründet, denn der Kläger hat einen Anspruch auf Ernennung zum Beamten auf Probe bei dem Beklagten. Aus diesem Grund erweisen sich der Entlassungsbescheid vom 17.08.2006 und der ihn bestätigende Widerspruchsbescheid vom 21.09.2006 als rechtswidrig und sind aufzuheben (§ 113 Abs. 5 S .1 VwGO, Abs. 1 S .1 VwGO). Anspruchsgrundlage für das Klagebegehren ist § 9 Abs. 4 SVG. Diese Vorschrift in der aktuellen Fassung, gültig ab dem 01.06.2005 (BGBl. I S. 1234), lautet:"Die Inhaber eines Eingliederungsscheins, eines Zulassungsscheins oder einer Bestätigung nach § 10 Abs. 4 Satz 4 sind auf die nach § 10 Abs. 1 und 2 vorbehaltenen Stellen einzustellen, im unmittelbaren Anschluss an den Vorbereitungsdienst nach bestandener beamtenrechtlicher Laufbahnprüfung zu Beamten auf Probe zu ernennen und als Beamte oder dienstordnungsmäßig Angestellte nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes anzustellen oder als Angestellte in das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit zu übernehmen, wenn sie die beamtenrechtlichen, dienstordnungsmäßigen oder tarifvertraglichen Voraussetzungen erfüllen. "wobei der Zusatz "nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes" in der vorherigen Fassung der Vorschrift, damals noch § 9 Abs. 3 SVG, nicht enthalten war. Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 4 SVG sind erfüllt. Zunächst erfüllt der Kläger - unstreitig - die beamtenrechtlichen Voraussetzungen für eine Ernennung als Beamter auf Probe, insbesondere hat er die hierfür notwendige Laufbahnprüfung bestanden. Ferner ist der Kläger auch Inhaber eines Zulassungsscheines. Damit stehen ihm die durch § 9 Abs. 4 SVG begründeten Rechte auf Einstellung, Ernennung und Anstellung grundsätzlich zu. Dass § 9 Abs. 4 SVG subjektive, einklagbare Rechte gewährt, wird von Rechtsprechung (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 25.07.1980, Az.: 4 S 1061/80; VG Regensburg, Urt. v. 26.05.2004, Az.: RO 1 K 04.292) und Literatur (Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, Loseblatt, Stand: Februar 2007, § 9 SVG Rn. 5) nicht in Frage gestellt. Entgegen der Auffassung des Beklagten kann dem Kläger auch nicht entgegengehalten werden, dass andere Bewerber, die nicht über Eingliederungs- oder Zulassungsschein verfügten, aber eine bessere Eignung vorweisen konnten, ebenfalls nicht eingestellt wurden. Soweit der Beklagte sich auf die Neufassung des § 9 Abs. 4 SVG seit dem 01.06.2005 stützt und meint, der Leistungsgrundsatz rechtfertige die Entlassung des Klägers, vermag das Gericht dieser Ansicht nicht zu folgen. Der Leistungsgrundsatz, der den Anspruch eines Zulassungsscheinsinhabers einschränkt, gilt zur Überzeugung des Gerichts nämlich nicht für die Ernennung auf Probe, sondern lediglich für die Anstellung, also die erste Verleihung eines Amtes nach Ablauf der Probezeit (vgl. die Legaldefinition des § 10 BLV). Dies folgt zunächst bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. § 9 Abs. 4 SVG nennt 4 mögliche Ansprüche, die einem Inhaber eines Zulassungsscheines zustehen können. Dies sind:1. der Anspruch auf Einstellung, also die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses i.S.d § 9 Abs. 1 Nr. 1 HBG,2. der Anspruch auf Ernennung als Beamter auf Probe nach bestandener Laufbahnprüfung i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 3 HBG,3. der Anspruch auf Anstellung als Beamter oder Angestellter und4. der Anspruch auf Übernahme in ein Arbeitsverhältnis als Angestellter. Der Gesetzgeber hat bewusst den Leistungsgrundsatz nur für den Anspruch auf Anstellung und nicht für die drei weiteren genannten Ansprüche vorgesehen und deshalb die Wörter "nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes" vor dem Wort "anzustellen" eingefügt. Hätte er den Leistungsgrundsatz für sämtliche Rechte in Anwendung bringen wollen, so hätte es nahegelegen, den § 9 Abs. 4 SVG wie folgt zu formulieren:"Die Inhaber eines Eingliederungsscheins, eines Zulassungsscheins oder einer Bestätigung nach § 10 Abs. 4 Satz 4 sind nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes auf die nach § 10 Abs. 1 und 2 vorbehaltenen Stellen einzustellen, im unmittelbaren Anschluss an den Vorbereitungsdienst nach bestandener beamtenrechtlicher Laufbahnprüfung zu Beamten auf Probe zu ernennen und als Beamte oder dienstordnungsmäßig Angestellte anzustellen oder als Angestellte in das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit zu übernehmen, wenn sie die beamtenrechtlichen, dienstordnungsmäßigen oder tarifvertraglichen Voraussetzungen erfüllen." (Hervorhebung durch das Gericht) Mit dieser Formulierung wäre sichergestellt gewesen, dass bei allen vier durch § 9 Abs. 4 SVG garantierten Ansprüchen der jeweilige Inhaber eines Zulassungsscheines sich mit den leistungsstärkeren Konkurrenten messen muss. Das Gericht geht davon aus, dass sich der Gesetzgeber auch bei Fragen der Satzstellung - jedenfalls im Regelfall - Gedanken über die semantische Bedeutung macht, so dass der Wortlaut gegen die von dem Beklagten vorgenommene Auslegung der Vorschrift spricht. Auch die Gesetzesbegründung der Bundesregierung (BT-Drucks. 15/4639 S. 17, abgedruckt bei Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, a.a.O. Rn. 2) spricht gegen die Rechtsauffassung des Beklagten. Dort heißt es:"Bisher sind Inhaberinnen und Inhaber von Eingliederungs- und Zulassungsscheinen im Gegensatz zu freien Bewerberinnen und Bewerbern, unabhängig von der Bewertung ihrer Leistungen und Befähigungen, nach Ablauf der Probezeit im Sinne des § 9 Abs. 3 Satz 1 anzustellen, wenn die beamtenrechtlichen Voraussetzungen vorliegen. Durch diese Änderung soll sichergestellt werden, dass künftig alleiniges Entscheidungskriterium für die Anstellung das Leistungsprinzip ist." (Hervorhebung durch das Gericht) Auch die Gesetzesbegründung geht mithin davon aus, dass das Leistungsprinzip nur bei der Anstellung greifen soll, nicht jedoch bei den anderen statusverändernden Entscheidungen. Auch hier geht das Gericht davon aus, dass die Bundesregierung, bzw. die diese Begründung letztlich zu verantwortende Ministerialbürokratie, den Begriff der Anstellung kannte und ihn von anderen Begriffen abzugrenzen wusste, mithin diese Terminologie nicht zufällig gewählt wurde. Ebenso ist davon auszugehen, dass der Bundestag sich dieser Begründung angeschlossen hat. Damit sprechen auch die Gesetzesmaterialien für einen nicht durch den Leistungsgrundsatz einschränkbaren Anspruch des Klägers. Schließlich ergeben sich auch aus Sinn und Zweck der Vorschrift Argumente, die gegen eine Einschränkung des Anspruchs auf Ernennung als Beamter auf Probe sprechen. § 9 Abs. 4 SVG bzw. die Vorgängervorschriften wurde geschaffen, um dem damaligen Unteroffiziersmangel zu begegnen und mit dieser Zielrichtung mehrfach verändert. Einen direkten Anspruch auf Ernennung enthält die Regelung seit 1969. Würde man § 9 Abs. 4 SVG so auslegen, wie dies der Beklagte tut und das Leistungsprinzip (dann konsequenterweise) auf alle Alternativen des § 9 Abs. 4 SVG ausdehnen, so verlöre die Regelung vollständig ihren Sinn. Ein Soldat erhielte kaum Anreiz mehr, seinen Dienst bei der Bundeswehr zu beginnen, wenn ihm ein Zulassungsschein lediglich das Recht einräumen würde, nach allgemeinen Grundsätzen mit allen anderen Bewerbern um freie Stellen im öffentlichen Dienst zu konkurrieren. Es blieben dann lediglich die Beratungs- und Fortbildungsmöglichkeiten nach den §§ 3 bis 7 SVG; der in Zeiten von Massenarbeitslosigkeit ungleich wichtigere Anspruch, auf einer gem. § 10 SVG vorzuhaltenden Stelle im öffentlichen Dienst beschäftigt zu werden, würde faktisch entfallen, denn, müsste der Soldat mit anderen Bewerbern konkurrieren, brächte ihm die abgeleistete Dienstzeit keinen Vorteil mehr. Dies widerspricht Sinn und Zweck der Vorschrift. Zusammenfassend kann sich der Beklagte damit nicht auf den Leistungsgrundsatz des § 9 Abs. 4 SVG berufen, da dieser vorliegend keine Anwendung findet. Im Übrigen kann der Leistungsgrundsatz schon deshalb einer Übernahme des Klägers nicht entgegenstehen, da vorliegend keine Auswahl unter den Bewerbern getroffen wurde. Es geht hier nicht um einen Sachverhalt, in dem einem anderer Bewerber gegenüber einem Inhaber eines Zulassungsscheines aus Gründen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Vorzug gegeben wurde, vielmehr hat der Beklagte überhaupt niemand aus dem Kreis der am 01.10.2003 eingestellten Inspektoranwärter und -anwärterinnen übernommen und dies mit fehlendem Personalbedarf begründet. Letztlich wurde die Übernahme des Klägers nicht deshalb verweigert, weil ein anderer, leistungsstärkerer Bewerber ausgewählt wurde, sondern weil kein Personalbedarf bestehen soll bzw. tatsächlich keiner besteht. Eine Verweigerung der Übernahme mit einer derartigen Begründung ist jedenfalls in keinem Fall zulässig. § 10 SVG geht davon aus, dass bei bestimmten Einstellungsbehörden Stellen vorzuhalten sind, die dann auch mit Inhabern eines Zulassungsscheines bzw. eines Eingliederungsscheines zu besetzen sind. Ausnahmen sieht das Gesetz nicht vor. Im Übrigen würde das Recht des § 9 Abs. 4 SVG nicht nur abgeschwächt, sondern völlig entwertet, wollte man einer Behörde zugestehen, aus personalwirtschaftlichen Gründen Zulassungsscheininhaber nicht zu beschäftigen, so dass auch aus diesen Gründen die Entlassung des Klägers rechtswidrig ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten ergibt sich aus den VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Kläger diente als Soldat auf Zeit für zwölf Jahre ab April 1992 bei der Bundeswehr. Am 05.06.2003 legte er an der Bundeswehrfachschule X-Stadt die Abschlussprüfung des Fachhochschulreifelehrgangs in der Fachrichtung Wirtschaft ab und wurde am 01.10.2003 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zur Ableistung des Vorbereitungsdienstes für die Laufbahn des gehobenen Dienstes bei dem Beklagten eingestellt. Am 26.09.2006 bestand er die Laufbahnprüfung für den gehobenen Dienst in der allgemeinen Verwaltung (Verwaltungsprüfung II) mit der Note befriedigend (9,28 Punkte). Der Kläger ist Inhaber eines Zulassungsscheines i.S.d. § 9 Abs. 1 des Soldatenversorgungsgesetzes (SVG). In einer Mitteilung des Vorstands an die Verbandsversammlung des Beklagten, datiert auf den 14.04.2006, wird ausgeführt, die 14 Inspektoranwärterinnen und Inspektoranwärter, die am 01.10.2003 auf Widerruf eingestellt worden seien, würden gem. § 43 Abs. 1 i. V. m. § 42 Abs. 3 HBG mit Ablauf des 30.09.2006 aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf entlassen. Nachdem in den vorangegangenen beiden Jahren die Nachwuchskräfte des gehobenen Dienstes bei einem Bestehen der Laufbahnprüfung mit der Note "befriedigend" oder besser übernommen worden seien, bestünde im Jahr 2006 aufgrund der Bedarfs- und Personalsituation in X-Stadt, Y-Stadt und Z-Stadt keine Übernahme-/Weiterbeschäftigungsmöglichkeit (Bl. 7 f. der Gerichtsakte). In der Mitteilung heißt es weiter:"Probleme könnten sich bei der Nichtübernahme eines Inspektoranwärters, der als ehemaliger Soldat Inhaber eines sog. Zulassungsscheins ist, ergeben. Diese sind nach § 9 Abs. 4 Soldatenversorgungsgesetz (SVG) auf entsprechend vorbehaltenen Stellen im unmittelbaren Anschluss an den Vorbereitungsdienst nach bestandener beamtenrechtlicher Laufbahnprüfung zu Beamten auf Probe zu ernennen, wenn sie die beamtenrechtlichen Voraussetzungen erfüllen. Die Verwaltung wird jedoch alle zur Verfügung stehenden rechtlichen Möglichkeiten ausschöpfen, auch hier vor den geschilderten Hintergründen keine Übernahme vornehmen zu müssen." Mit Urkunde vom 11.08.2006 (Bl. 10 der Gerichtsakte) entließ der Beklagte den Kläger aus dem Beamtenverhältnis. Gegen die Entlassung legte der Kläger mit Schreiben vom 21.08.2006 Widerspruch ein. In der Begründung bezog er sich auf die §§ 9 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1 Nr. 1 SVG und vertrat die Auffassung, als Inhaber eines Zulassungsscheins habe er ein Anspruch auf Ernennung. Mit Widerspruchsbescheid vom 21.09.2006 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. In der Begründung heißt es u. a. (Bl. 14 ff. der Gerichtsakte), mit Neufassung des § 9 Abs. 4 SVG habe der Leistungsgrundsatz nun auch Einzug in das Soldatenversorgungsgesetz gehalten. Dies ergebe sich aus den Erläuterungen des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber habe durch die Neufassung zum Ausdruck gebracht, dass auch die Inhaber von Eingliederungs- oder Zulassungsscheinen mit freien Bewerbern um die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe konkurrieren müssten. Im Vergleich zu den anderen zum 30.09.2006 entlassenen Beamten auf Widerruf rechtfertigten jedoch die Leistungen des Klägers keine Besserstellung. Es seien selbst Inspektoranwärter/innen mit bisher deutlich besseren Leistungen entlassen worden. Bei dem Beklagten sei es notwendig, den Personalkörper um ca. 120 Stellen abzubauen. Dies ergebe sich aus Untersuchungen des Hessischen Landesrechnungshofes. In den Jahren 2005 und 2006 seien bereits 29,5 Stellen abgebaut worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Widerspruchsbescheides wird auf Blatt 14 bis 16 der Gerichtsakte verwiesen. Am 28.09.2006 hat der Kläger die hier vorliegende Klage erhoben. Er trägt vor, aufgrund des im neuen § 98 SVG verankerten Günstigkeitsprinzips sei die Neufassung des § 9 Abs. 4 SVG auf den Kläger weder jetzt noch zukünftig anzuwenden. Der Beklagte verkenne in der Begründung des Widerspruchsbescheides, dass sich die Neufassung des § 9 Abs. 4 SVG allein auf die Anstellungen i. S. des § 10 BLV beziehe. Bei der Ernennung zum Beamten auf Probe liege eine solche Anstellung jedoch nicht vor. Eine solche würde erst nach Ablauf der Probezeit erfolgen, aufgrund des Zulassungsscheins sei der Kläger ausdrücklich berechtigt, die Probezeit zu absolvieren. Diese Rechtsauffassung folge auch aus einem Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung vom 28.09.2006 (Bl. 17 f. der Gerichtsakte). Der Kläger beantragt, 1. den Entlassungsbescheid des Beklagten vom 17.08.2006 und den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 21.09.2006 aufzuheben sowie 2. den Beklagten dazu zu verpflichten, den Kläger mit Wirkung zum 01.10.2006 als Beamten auf Probe zum Inspektor im gehobenen nichttechnischen Dienst zu ernennen und die ihm vorbehaltene Vormerkstelle durch ihn zu besetzen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er trägt vor, aufgrund des Leistungsgrundsatzes des § 9 Abs. 4 SVG müsse der Kläger mit anderen Bewerbern um die Übernahme in das Beamtenverhältnis konkurrieren. Rechtsprechung dazu, ob auch haushaltsrechtliche Erwägungen einem Anspruch gem. § 9 SVG entgegengehalten werden könnten, gebe es nicht. Die bislang bekannte Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte Freiburg und Gelsenkirchen sei aufgrund alten Rechts ergangen. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass der Kläger die Zwischenprüfung lediglich mit ausreichend und die Abschlussprüfung mit befriedigend bestanden habe, im Gegensatz dazu hätten die anderen sechs Inspektoranwärter/innen mit einer Ausnahme die Abschlussprüfung mit wesentlichen besseren Ergebnissen bestanden. Die Kammer hat mit Beschluss vom 17.01.2007 den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf Gerichts- und Behördenakte.