1 E 1615/07

Leitsatz: Eine Bestätigungsbeurteilung darf dann nicht erteilt werden, wenn der Erstbeurteiler gewechselt hat; dass der Zweitbeurteilers gleich geblieben ist, ist unerheblich. Die dienstliche Beurteilung vom 22.02.2007, der Bescheid vom 09.07.2007 und der Widerspruchsbescheid vom 16.10.2007 werden aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, den Kläger unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich zu beurteilen. Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, falls nicht zuvor der Kläger Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Die Klage ist zulässig. Da die dienstliche Beurteilung als Maßnahme innerhalb des Beamtenverhältnisses als besonderes Gewaltverhältnis keinen Verwaltungsakt darstellt, handelt es sich um eine allgemeine Leistungsklage, die darauf gerichtet ist, dass der Beklagte selbst die dienstliche Beurteilung abändert bzw. durch eine neue ersetzt (so die ständige Rechtsprechung u.a. des Hess. VGH, z.B. Urt. v. 13.03.1991, Az.: 1 UE 2507/89; v. 24.05.1989, Az.: 1 UE 1270/84; v. 25.10.1978, Az.: 1 OE 93/75, ESVGH 29, 40, jeweils m.w.N.). Daneben begehrt der Kläger auch die Aufhebung des Bescheides vom 09.07.2007, mit dem die Abänderung der dienstlichen Beurteilung abgelehnt wurde. Hierbei handelt es sich um einen Verwaltungsakt, so dass insoweit die Anfechtungsklage die statthafte Klageart darstellt. Das gemäß § 126 Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz für alle Klagen aus dem Beamtenverhältnis, einschließlich der Leistungs- und Feststellungsklagen, vorgeschriebene Vorverfahren ist ordnungsgemäß durchgeführt worden; auf den Widerspruchsbescheid hin ist die Klage die form- und fristgemäß erhoben worden. Die Klage ist auch begründet. Die angefochtene Beurteilung in der Gestalt der sie bestätigenden Bescheide ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Die dienstliche Beurteilung ist jedoch nicht bereits deshalb formell rechtswidrig, weil sich aus ihr der Beurteilungszeitraum nicht ergäbe. Nach Rechtsprechung (vgl. z.B. OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 28.08.1980, Az.: 12 A 2169/78, DÖD 1980, 277 ff) und Literatur (vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 2. A., 1995, Rn. 321) muss sich aus der dienstlichen Beurteilung ergeben, für welchen Zeitraum sie erstellt wurde, wobei notfalls auch der Akteninhalt hinzugezogen werden kann. Vorliegend lässt sich aus dem oben rechts genannten Datum (22.02.2007) und der Bezugnahme auf die zuvor erstellte dienstliche Beurteilung vom 27.07.2005 problemlos entnehmen, dass die dienstliche Beurteilung den zwischen diesen beiden Terminen liegenden Zeitraum abdecken soll. Die dienstliche Beurteilung ist jedoch deshalb rechtswidrig, weil sie als Bestätigungsbeurteilung erstellt wurde, obwohl seit der zuvor erteilten Beurteilung der Erstbeurteiler gewechselt hatte. Das Gericht hat schon erhebliche Zweifel daran, ob überhaupt unter Zugrundelegung der anzuwendenden „Dienstvereinbarung für die dienstlichen Beurteilungen der Bediensteten im Bereich des Polizeipräsidiums X.“ vom 18.02.2002 sog. Bestätigungsbeurteilungen zulässig sind. In der Dienstvereinbarung selbst findet sich keine ausdrückliche Ermächtigung hierfür, im Gegenteil ist in Ziffer 4 geregelt, dass für die Beurteilung ausschließlich der als Anlage beigefügte Vordruck zu verwenden ist. Dieser Vordruck sieht aber lediglich eine vollständige Beurteilung vor. Damit könnte schon generell eine Bestätigungsbeurteilung ausgeschlossen sein. Das Gericht lässt diese Frage aber ausdrücklich dahingestellt, weil es darauf nicht ankommt, denn jedenfalls ist im konkreten Fall des Klägers, der dadurch gekennzeichnet ist, dass seit der letzten Beurteilung ein Wechsel des Erstbeurteilers stattgefunden hat, eine Bestätigungsbeurteilung unzulässig. Grundsätzlich sind Leistungen und die Befähigung eines Beamten für den jeweiligen Beurteilungszeitraum unabhängig von früheren Beurteilungen zu erstellen, so dass eine Bezugnahme auf eine frühere Beurteilung nur ausnahmsweise erfolgen kann und zwar nur dann, wenn der Beamte seit der letzten Beurteilung sein statusrechtliches Amt und seinen Aufgabenbereich (Dienstposten) unverändert innehält, der (Erst-) Beurteiler nicht gewechselt hat und weder hinsichtlich der Bewertung der Einzelmerkmale noch hinsichtlich des Gesamturteils wesentlich neue Erkenntnisse zu verzeichnen sind (vgl. VG Wiesbaden, Beschl. v. 27.09.2004, Az.: 8 G 122/04 (V); Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung, 2.A., 1995, Rn. 211). Diese Voraussetzungen sind vorliegend deshalb nicht erfüllt, weil die letzte vollständige Beurteilung vom 13.09.2004 ebenso wie die Bestätigungsbeurteilungen vom 21.12.2004 und 27.07.2005 von dem Ersten Polizeihauptkommissar B. als Erstbeurteiler erstellt wurden, während die hier streitbefangene Bestätigungsbeurteilung vom 22.02.2007 von Herrn Ersten Polizeihauptkommissar H. als Erstbeurteiler stammt. Damit liegt ein Beurteilerwechsel vor, der eine Bestätigungsbeurteilung unmöglich macht. Der Grund für diese einschränkende Möglichkeit von Bestätigungsbeurteilungen liegt in der Natur der dienstlichen Beurteilung. Sie enthält immer ein eigenes, persönliches Werturteil das naturgemäß von einer Vielzahl von Eindrücken, Wertungen und Einschätzungen bestimmt ist. Nur der Verfasser einer Beurteilung kann damit entscheiden, ob sich seit der letzten Beurteilung etwas im Leistungsbild des Beamten verändert hat, nur ihm ist damit eine Bezugnahme gestattet (ebenso VG Wiesbaden, a.a.O.). Dass der Zweitbeurteiler gleich geblieben ist, vermag diesen formellen Mangel nicht zu heilen. Der Zweitbeurteiler hat nicht die Aufgabe, ein umfassendes Leistungsbild eines Beamten zu erstellen, er stellt lediglich sicher, dass bei der Vergabe der Noten gleiche Maßstäbe gelten. Er kann damit auch nicht aufgrund eigener Anschauung feststellen, ob sich die Leistungen des Beamten verbessert oder verschlechtert haben oder gleich geblieben sind. Vielmehr muss er sich wegen häufig fehlenden persönlichen Kontakt zu dem beurteilenden Beamten auf Einschätzungen des Erstbeurteilers verlassen. Zutreffend stellt damit die Rechtsprechung (VG Wiesbaden a.a.O) bei der Frage der Identität der Beurteiler bei Bestätigungsbeurteilungen nur auf die Person des Erstbeurteilers ab. Damit ist die angefochtene dienstliche Beurteilung sowie die sie bestätigenden Bescheide rechtswidrig und aufzuheben. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, für den fraglichen Beurteilungszeitraum (27.07.2005 bis 22.02.2007) erneut dienstlich beurteilt zu werden und zwar im Wege einer vollständigen Beurteilung unter Verwendung des vorgesehenen Vordrucks. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Kläger wendet sich gegen eine dienstliche Beurteilung. Er steht als Polizeibeamter im Dienst des Landes Hessen und bekleidet den Rang eines Polizeihauptkommissars. Seit dem 01.10.1987 ist er bei der Polizeidirektion A-Stadt und nach der Neuorganisation der Hessischen Polizei beginnend am 01.01.2001 beim Polizeipräsidium X. beschäftigt. Seit dem 02.01.2001 wird er als Polizeiführer vom Dienst (PvD) im Sachgebiet E … der Abteilung Einsatz im Schichtdienst eingesetzt. Mit Datum vom 13.09.2004 wurde für den Kläger eine dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 01.09.2002 bis 13.09.2004 erstellt. Diese schloss mit dem rechnerischen Gesamturteil 14,00 Punkte und wurde dem Kläger am 17.09.2004 eröffnet (Blatt 10 ff der Gerichtsakte). In der Folgezeit erfolgten keine eigenständigen Beurteilungen, vielmehr wurde die dienstliche Beurteilung vom 13.09.2004 durch Bestätigungsbeurteilungen vom 21.12.2004 (Blatt 9 der Gerichtsakte), 27.07.2005 (Blatt 8 der Gerichtsakte) und 22.02.2007 (Blatt 7 der Gerichtsakte) bestätigt. Als Erstbeurteiler zeichnete mit Ausnahme der letzten Beurteilung jeweils Erster Polizeihauptkommissar B. verantwortlich, während die letzte Bestätigungsbeurteilung von Ersten Polizeihauptkommissar H. stammt. Als Zweitbeurteiler fungierte in allen Beurteilungen Leitender Polizeidirektor M. Die letztgenannte dienstliche Beurteilung, datiert auf den 22.02.2007, wurde dem Kläger am 14.03.2007 eröffnet. Mit Schreiben vom 11.04.2007 (Blatt 1 der Behördenakte) wandte er sich gegen diese Bestätigungsbeurteilung und trug vor, sie sei schon deshalb rechtswidrig, weil sie keinen Beurteilungszeitraum nenne. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wie die Bestätigungsbeurteilung mit der vorläufigen Dienstanweisung des Polizeipräsidiums X. in Einklang zu bringen sei. Ausweislich der dort unter Punkt 3 aufgeführten Beurteilungsgrundsätze seien Beamtinnen und Beamte in der Regel alle 3 Jahre zu beurteilen. Diese 3 Jahre ergäben sich aus der vorliegenden Bestätigungsbeurteilung nicht. Darüber hinaus seien Regelbeurteilungen nur dann zu erstellen, wenn die Beamtinnen und Beamten über einen Zeitraum von 3 Jahren keine anlassbezogene Beurteilung erhalten hätten. Vielmehr hätte die Behörde, da sie damit hätte rechnen müssen, dass der Kläger sich unter Umständen auf einen der ausgeschriebenen Dienstposten bewerbe, zuwarten können und müssen und ihm eine ordnungsgemäße, anlassbezogene Beurteilung erstellen müssen. Für eine Bestätigungsbeurteilung habe im Februar 2007 keine Notwendigkeit bestanden. Nachdem der Kläger sich Mitte März 2007 auf zwei ausgeschriebene Dienstposten beworben habe, hätte er dagegen anlassbezogen beurteilt werden müssen. Mit Schreiben vom 09.07.2007 lehnte das Polizeipräsidium X. die Aufhebung der dienstlichen Beurteilung vom 22.02.2007 ab, ebenso wurde abgelehnt die Erstellung einer neuen anlassbezogenen Beurteilung. In dem Schreiben heißt es, die Bestätigungsbeurteilung vom 22.02.2007 sei anlassbezogen erfolgt zur Durchführung der Beförderungsauswahlverfahren für die Termine April und Oktober 2007. Gemäß Ziffer 1 und 2 der Beförderungsrichtlinie vom 28.02.2003 würden alle Beamtinnen und Beamten von Amts wegen einbezogen, wenn sie eine Mindestverweildauer von 6 Monaten seit der Versetzung zum Polizeipräsidium X. erreicht hätten und die aktuelle dienstliche Beurteilung nicht älter als 6 Monate sei. Um letztere Voraussetzung erfüllen zu können sei der Kläger, wie im Übrigen auch die anderen Teilnehmer am Beförderungsverfahren, im Februar 2007 beurteilt worden. Es habe damit ein konkreter Anlass für diese Beurteilung bestanden. Ein Erfordernis, den Kläger nach Eingang seiner Bewerbung am 16.03.2007 erneut zu beurteilen habe nicht bestanden. Die Beurteilung vom 22.02.2007 habe noch die Voraussetzungen hinsichtlich ihrer Aktualität erfüllt. In dem einen Monat hätten sich auch keine abweichenden Leistungen ergeben, die die Erstellung einer erneuten Beurteilung erforderlich gemacht hätten. Der Beurteilungszeitraum ergebe sich ebenfalls aus der Beurteilung. Da es sich um eine Bestätigungsbeurteilung handele, sei aus dem Datum der Beurteilung (22.02.2007) und dem Hinweis auf die letzte Beurteilung (27.07.2005) unschwer abzuleiten, dass sich der Beurteilungszeitraum auf den Zeitraum vom 28.07.2005 bis 22.02.2007 erstrecke. Gegen dieses Schreiben legte die Bevollmächtigte des Klägers am 09.10.2007 Widerspruch ein. Hierauf erging unter dem 16.10.2007 der Widerspruchsbescheid (Blatt 12 ff der Behördenakte). Der Widerspruch wurde zurückgewiesen. In der Begründung vertiefte der Beklagte die Argumentation aus dem Schreiben vom 09.07.2007. Der Widerspruchsbescheid wurde der Prozessbevollmächtigten des Klägers am 19.10.2007 zugestellt. Am 14.11.2007 hat der Kläger Klage erhoben. Er trägt vor, die Richtlinien des Beklagten ließen 3 aufeinanderfolgende Bestätigungsbeurteilungen nicht zu. Außerdem habe während des Zeitraums vom 13.09.2004 bis zum heutigen Tage der Kläger einen neuen direkten Vorgesetzten erhalten, so-mit einen neuen Erstbeurteiler, der bereits aus diesem Grunde eine neue Beurteilung hätte erstellen müssen. Aufgrund der ausgeschriebenen Dienstposten und der erfolgten Bewerbung hätte der Kläger überdies anlassbezogen beurteilt werden müssen. Nur die anlassbezogenen Beurteilungen enthielten eine Prognoseentscheidung und einen Hinweis auf die Geeignetheit des jeweiligen Bewerbers für den ausgeschriebenen Dienstposten. Im Übrigen könne lediglich anhand der Personalakte vermutet werden, für welchen Zeitraum die Bestätigungsbeurteilung gelten solle. Außerdem leide die Beurteilung auch an einem inhaltlichen Fehler, denn Herr Polizeipräsident S. habe verfügt, dass keine Beurteilungen angehoben werden dürften, bis auf solche von Beamtinnen und Beamten, die man beabsichtigte zu befördern. Darin liege ein unzulässiger Eingriff des Präsidenten in die Arbeitsweise der Erst- und Zweitbeurteiler. Dies sei auch ein Mangel, der auf diese Beurteilung durchschlage. Ferner sei auch nicht klar, aufgrund welcher Bestimmungen der Beklagte überhaupt die Beurteilung erstellt habe. Das Ministerium und das Landespolizeipräsidium hätten es in den vergangenen Jahren nicht geschafft, landeseinheitliche Beurteilungen zu erstellen. Es sei rechtswidrig, wenn zur Überbrückung eine vorläufige Dienstanweisung mit teilweise inhaltlichen Änderungen aufgrund eines Beschlusses des Verwaltungsgerichts Gießen als Grundlage für die dienstlichen Beurteilungen herangezogen würde. Der Kläger beantragt, die dienstliche Beurteilung vom 22.02., den Bescheid des Beklagten vom 09.07.2007 und den Widerspruchsbescheid vom 16.10.2007 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine neue Beurteilung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er vertieft die Argumentation aus Ausgangs- und Widerspruchsbescheid und trägt ergänzend vor, gemäß den Beurteilungsgrundsätzen müsse eine neue Beurteilung bei Wechsel des zuständigen Erstbeurteilers bzw. dessen Ausscheiden nur dann erstellt werden, wenn der Bedienstete dies beantrage, dies sei im Fall des Klägers nicht geschehen. Im Übrigen schreibe die Dienstvereinbarung auch nicht die Erstellung einer neuen vollständigen Beurteilung beim Wechsel des Erstbeurteilers vor, sondern spreche lediglich von Beurteilungen. Von diesem Begriff seien auch die Bestätigungsbeurteilungen erfasst. Daher habe der neue Erstbeurteiler des Klägers, Herr Erster Polizeihautkommissar H. zulässigerweise auch eine Bestätigungsbeurteilung abgeben dürfen, sofern er die Leistungen des Klägers im konkret funktionalen Amt ebenfalls mit 14,00 Punkten einschätzte. Im Übrigen existierten auch keine Verfügungen des Polizeipräsidenten S., dass Beurteilungen nur für diejenigen Bediensteten angehoben werden dürften, die man beabsichtigte zu befördern. Die Dienstvereinbarung vom 18.02.2002 finde uneingeschränkt Anwendung mit Ausnahme der Ziffern 3 b letzter Ab-satz und 4 b in Verbindung mit dem alten Beurteilungsbogen. Mit Schriftsätzen vom 07.02.2008 und 22.02.2008 haben die Beteiligten ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter im schriftlichen Verfahren erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf Gerichtsakte, die Gerichtsakte VG Kassel 1 G 1024/07 und die Behördenakte.