1 L 4544/17.KS

Leitsatz: Es ist wegen § 37 Abs. 2 (H)VwVfG ausreichend, wenn der Dienstherr eine Bewerbung mündlich ablehnt. Der Bewerber muss dann ggf. hiergegen Eilrechtsschutz ergreifen und darf nicht warten, bis der Posten anderweitig besetzt wird. Es ist eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache, wenn der Bewerber einstweiligen Rechtsschutz im Wege der Untätigkeitsklage begehrt. Bei einer Untätigkeitsklage ist der Streitwert in der Regel auf 20% der Hauptsache zu reduzieren, § 30 Abs. 2 RVG. Bei einer Vorwegnahme der Hauptsache kommt eine weitere Reduzierung des Streitwerts im Eilverfahren nicht in Betracht. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Streitwert wird festgesetzt auf 1.000 €. I. Der statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Ab. 2 ZPO). Der Antragsteller begehrt hier im Rahmen einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO ihm "einen ausführlichen und justiziablen Ablehnungsbescheid mit Begründung" zu seiner Stellenbewerbung vom 30.09.2016 im Wege der Untätigkeitsklage zukommen zu lassen. Die begehrte einstweilige Regelung zielt jedoch auf eine - prinzipiell unzulässige - Vorwegnahme der Hauptsache ab. Die mit dem Hauptantrag beantragte Feststellung, ihm "einen ausführlichen und justiziablen Ablehnungsbescheid mit Begründung" zu seiner Stellenbewerbung vom 30.09.2016 im Wege der Untätigkeitsklage zukommen zu lassen, zielt im Ergebnis auf ein vom Klagebegehren in der Hauptsache umfasstes Rechtsschutzziel ab (so für einen ähnlichen Fall mit Untätigkeitsklage auch BayVGH BeckRS 2008, 28314). Dies ist bereits daran ersichtlich, dass beide Anträge wortgleich gestellt sind. Eine mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG ausnahmsweise zulässige Vorwegnahme der Hauptsache setzt voraus, dass der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens verwiesen würde (SächsOVG BeckRS 2017, 106381). Der HessVGH fasst dies in BeckRS 2017, 107381 wie folgt zutreffend zusammen: "Die Verwaltungsgerichte können in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend dem Zweck dieses Rechtsbehelfs grundsätzlich aber nur vorläufige Anordnungen ( § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) bzw. vorläufige Regelungen ( § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) treffen. Sie dürfen einem Antragsteller daher nicht schon in vollem Umfang eine Rechtsposition einräumen, die er erst im Klageverfahren erreichen kann. Im Blick auf das Gebot des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG gilt dieses grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache allerdings nicht uneingeschränkt. Es greift dann nicht ein, wenn die beantragte faktische Vorwegnahme schlechterdings notwendig ist, um unzumutbare Nachteile abzuwenden, die im Hauptsacheverfahren nicht mehr beseitigt werden könnten und wenn zugleich ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache besteht. Eine entsprechende gerichtliche Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann somit nur dann ergehen, wenn diese erhöhten Anforderungen sowohl an den Anordnungsgrund als auch an den Anordnungsanspruch erfüllt sind" Letzteres ist vorliegend nicht der Fall. Dem Antragsteller selbst drohen keine derartigen schweren, unzumutbaren oder nicht abwendbaren Nachteile, etwa durch eine tiefgreifende Grundrechtsbeeinträchtigung. Auch die von Antragstellerseite angedeutete Verfahrensdauer ist kein ausreichender Grund, da mit diesem Argument der Verfahrensverkürzung stets einstweiliger Rechtsschutz gerechtfertigt wäre. Auf die Wahrscheinlichkeit eines möglichen Obsiegens kommt es daher nicht an, da sie kumulativ zum Drohen unzumutbarer Nachteile vorliegen muss (zuletzt VG München BeckRS 2017, 101196). II. Daneben fehlt es auch an einem Anordnungsgrund. Denn es ist keine Eilbedürftigkeit ersichtlich und glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsgrund liegt vor, wenn es dem Ast. aus Gründen des grundrechtlich gewährleisteten effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG nicht zumutbar ist, die Hauptsache-Entscheidung abzuwarten (ThürOVG LKV 2017, 142 (143)). Dies ist hier nicht der Fall. Denn der Antragsteller hatte nach eigenen Angaben bereits mit Mail vom 23.11.2016 um einen schriftlichen Ablehnungsbescheid gebeten, da er nur eine telefonische Absage ohne jede Begründung erhalten habe (Bl. 1). Den Eilantrag hat er jedoch erst am 29.06.2017 eingereicht, mithin ca. 7 Monate später. Woraus sich nunmehr eine gesteigerte Eilbedürftigkeit ergeben soll und warum der Antragsteller so lange gewartet hat, ist nicht ersichtlich. Vielmehr hätte er nach der Ablehnung per Telefonat Eilrechtsschutz ergreifen können und müssen, da der Antragsteller mit mehr als 2-wöchigem Vorlauf auf die bevorstehende Besetzung der (nicht unbedingt namentlich zu nennenden) Mitbewerber hingewiesen wurde. Fraglich ist auch, ob das Eilbedürfnis nicht bereits deswegen fehlt, weil die Entscheidung jederzeit wieder rückgängig gemacht werden kann (siehe VG München BeckRS 2017, 102546). Denn der Antragsteller hätte durch die Besetzung ein höheres Statusamt nicht erreichen können, sondern nur eine Dienstpostenübertragung ohne Beförderung, also eine bloße Umsetzung. III. Zuletzt fehlt es auch an einem Anordnungsanspruch. Weil der Antragsteller auf die Ablehnung hingewiesen wurde, hat der Antragsgegner ihm nicht die Möglichkeit genommen, durch Stellung eines Eilantrages nach § 123 VwGO diese Besetzung durch mögliche Konkurrenten zu verhindern. Dass die Mitteilung anders als sonst üblich nicht schriftlich, sondern lediglich mündlich erfolgt ist, ist unerheblich (ebenso VG Kassel, Urt. v. 01.09.2011, 1 K 648/10.KS). Dies gilt auch dann, wenn diese Mitteilung den Charakter eines Verwaltungsakts hat. Wie sich aus § 37 Abs. 2 HVwVfG ergibt, kann ein Verwaltungsakt auch mündlich erlassen werden. Durch die Besetzung der Stellen ist sodann der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers untergegangen mit der Folge, dass er sich nicht mehr gegen diese Ernennungen wenden kann. Ob das Auswahlverfahren insgesamt formell rechtmäßig war, kann daher dahinstehen (so auch VG Kassel, Urt. v. 01.09.2011, 1 K 648/10.KS). Im Übrigen scheitert der Anordnungsanspruch bereits daran, dass sich der Antragsteller gar nicht erfolgreich auf den Posten hätte bewerben können. Denn er ist Beamter, die Stelle war jedoch ausgeschrieben für "Mitarbeiter/innen [L] im unbefristeten Status des Arbeitsverhältnisses" (Bl. 23), also Angestellte. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG, da bei Untätigkeitsklagen ein Wert von 20 % der Hauptsache (Auffangstreitwert 5.000 EUR) anzusetzen ist (ständige Rechtsprechung der Kammer, etwa VG Kassel, Beschl. v. 30.06.2017, 1 K 2148/17.KS.A und Beschl. v. 21.08.2017, 1 K 5013/17.KS.A sowie LSG Bayern NZS 2015, 198 ). Die Kammer hat davon abgesehen, diesen Streitwert noch einmal auf die Hälfte zu reduzieren (so auch bereits VG Kassel, Beschl. v. 29.05.2017, 1 L 2617/17.KS), um dem vorläufigen Charakter des Verfahrens Rechnung zu tragen, weil die begehrte einstweilige Anordnung bei einer zeitgleich erhobenen Untätigkeitsklage die Hauptsache vorwegnimmt (mit Recht BayVGH BeckRS 2008, 28314).