1 L 1543/20.KS

Leitsatz: Zum notwendigen Prüfungsumfang der charakterlichen Eignung eines tätowierten Beamtenanwärters Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller zum kommenden (am 7. September 2020 beginnenden) Semester für die Ausbildung bei der Polizeiakademie Hessen für den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Hessen einzustellen. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Streitwert wird auf 3.609,12 € festgesetzt. Die am 16. August 2020 bei Gericht eingegangene, wörtlich gestellten Anträge, 1. dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die von dem Antragsteller beworbene (und von dem Antragsgegner noch konkret zu benennende) Stelle vor der Durchführung einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter zu Grundlegung der Rechtsauffassung des Gerichts mit einem anderen Bewerber zu besetzen, 2. dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung hilfsweise durch eine Hängeverfügung aufzugeben, den Antragsteller zum kommenden (am 7.9.2020 beginnenden) Semester in das Beamtenverhältnis auf Widerruf im Rahmen der Ausbildung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst aufzunehmen sowie hilfsweise in einem anderen Beschäftigungsverhältnis zur Ausbildung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst zuzulassen. haben nach Maßgabe des Entscheidungstenors Erfolg. Die Kammer ist bei ihrer Entscheidung gemäß der Vorschriften des § 122 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit §§ 88, 86 Abs. 3 VwGO nicht an die wörtliche Fassung des tatsächlich gestellten Antrags gebunden, sondern hat das Begehren zu ermitteln, dem der gestellte Antrag Gestalt zu geben versucht. Dabei ist auch die Interessenlage des Antragstellers zu berücksichtigen, soweit sie sich aus dem Beteiligtenvortrag oder sonstigen für das Gericht und den Antragsgegner als Empfänger der Prozesserklärung erkennbaren Umständen ergibt. Insbesondere in einstweiligen Rechtsschutzverfahren, in denen die rechtliche Präzision vor der Grenze der oft notwendigen Beschleunigung steht, ist bei der Auslegung des Rechtsschutzziels ein großzügiger Maßstab angezeigt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Januar 2009 – 5 S 21.08 – juris Rn. 2). Gleiches gilt für die Verwirklichung des Rechtsschutzziels im Entscheidungsausspruch. Nach der auf den Erlass einstweiliger Anordnungen über § 123 Abs. 3 VwGO entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 938 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bestimmt das Gericht nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks – d.h. des Rechtsschutzzieles – erforderlich sind. Daran gemessen, konnte die Entscheidung der Kammer an den wörtlich gestellten Anträgen nicht haften bleiben. Der Antragsteller begründet seinen Antrag unter Bezugnahme auch höchstrichterlicher Rechtsprechung u.a. damit, ein Zuwarten sei ihm nicht zumutbar, weil ihm erhebliche Nachteile drohten, wenn er die Ausbildung erst zu einem späteren Zeitpunkt beginnen könne. Danach zielt der Antragsteller erkennbar darauf, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Voraussetzungen wiederherzustellen, unter denen seine Einstellung zum gewünschten Einstellungstermin am 7. September 2020 in Betracht kommt. Dahingehend ist der von dem Antragsteller wörtlich benannte Antrag nicht sachdienlich. Die danach (vermeintlich) beantragte Freihaltung eines Ausbildungsplatzes bis zur abschließenden Entscheidung über seine Bewerbung ist nicht geeignet, das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers zu verwirklichen. Wird dem Antragsteller ein Ausbildungsplatz freigehalten, kommt seine Einstellung zu dem begehrten Einstellungstermin nur in Betracht, soweit die Ausbildung noch nicht so weit vorangeschritten ist, dass er noch nachzurücken vermag. Dies ist grundsätzlich nur im ersten Ausbildungsmonat der Fall, innerhalb dessen ein Hauptsacheverfahren erfahrungsgemäß nicht abgeschlossen sein wird. Ohnehin vermag der Antragsteller über das bloße Freihalten eines Platzes bis zu einem späteren Termin nicht die durch die spätere Einstellung ihm entstehenden Nachteile abzuwenden. Der Verwirklichung des recht verstandenen Begehrens des Antragstellers in dem durch sein Vorbringen gesteckten Rahmen dient die tenorierte Verpflichtung zur Einstellung in den gehobenen Polizeidienst. Der so verstandene Antrag des Antragstellers hat Erfolg. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung hinsichtlich des Streitgegenstandes treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 ZPO (entsprechend) sind der Grund für die begehrte Eilmaßnahme („Anordnungsgrund“) und das Recht, dessen Verwirklichung der Antragsteller gefährdet sieht („Anordnungsanspruch“), glaubhaft zu machen. Dabei verkennt die Klammer nicht, dass vorliegend die Hauptsache vorweggenommen wird. Der Antragsteller begehrt eine einstweilige Anordnung, die ihm im Wesentlichen gerade die Rechtsposition vermitteln soll, die er auch im Klageverfahren anstrebt. Eine solche Anordnung würde aber eine mit Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung regelmäßig nicht zu vereinbarende und somit unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache beinhalten. Eine Ausnahme von dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache ist nur dann gerechtfertigt, wenn eine einstweilige Anordnung für den Antragsteller zur Vermeidung schlechthin unzumutbarer Nachteile erforderlich ist, die sich auch bei einem späteren Erfolg im Hauptsacheverfahren nicht mehr ausgleichen ließen, und effektiver Rechtsschutz i.S.d. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nur auf diese Weise erlangt werden kann. Das Begehren muss schon aufgrund der eingeschränkten Prüfung der Erfolgsaussichten bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Erfolg haben (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 18. Dezember 2019 – 1 B 443/19 –, juris). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Antragsteller würde in einem Hauptsacheverfahren nicht mehr so rechtzeitig Rechtsschutz erlangen, dass er im Erfolgsfalle noch an der am 7. September 2020 beginnenden Ausbildung teilnehmen könnte. Ihm würden auch irreversible Nachteile drohen, wenn er zu diesem weiteren Auswahlverfahren nicht zugelassen wird. Zudem ist hier zu berücksichtigen, dass der Antragsteller ausweislich des Verwaltungsvorgangs (Bl. 45 der „Prüfstellenakte“) die fachlichen Eignungsprüfungen bereits absolviert und für geeignet befunden wurde, so dass er allein wegen der hier streitigen charakterlichen Eignung nicht eingestellt worden ist (vgl. für den Fall, dass die Gesundheitsprüfung noch aussteht: VG Berlin, Beschluss vom 23. Juli 2018 – 5 L 248.18 –, juris). Der Antragsteller war auch nicht nur lediglich vorläufig zuzulassen, da das Beamtenverhältnis auf Widerruf jederzeit durch Entlassung gemäß § 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG beendet werden kann (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 18. Dezember 2019 – 1 B 443/19, juris). Für die Zulässigkeit der Vorwegnahme der Hauptsache fehlt es auch nicht an der zudem erforderlichen hinreichenden Erfolgsaussicht im Hauptsacheverfahren. Das Begehren des Antragstellers hat bereits aufgrund der eingeschränkten Prüfung der Erfolgs- aussichten bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Erfolg. Denn der Ausschluss des Antragstellers vom weiteren Auswahlverfahren ist rechtsfehlerhaft. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Allerdings gewährt weder dieses grundrechtsgleiche Recht noch die zu dessen Konkretisierung ergangene Vorschrift des § 9 BeamtStG einen strikten Anspruch auf Übernahme in ein öffentliches Amt. Vielmehr liegt die Entscheidung über die Einstellung eines Bewerbers in ein Beamtenverhältnis und die Auswahl unter mehreren Bewerbern im pflichtgemäßen Ermessen des (künftigen) Dienstherrn. Die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder die Ermessensgrenzen zu Lasten eines Bewerbers überschritten hat (vgl. etwa VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 10. März 2017 - 4 S 124/17 -, juris, Rn. 5 mit weiteren Nachweisen auch auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Für Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte des Landes Hessen konkretisiert die aufgrund von § 107 Abs. 3 HBG erlassene Verordnung über die Laufbahnfachrichtung Polizei (Hessische Polizeilaufbahnverordnung - HPolLV) die bundesrechtliche Regelung in § 9 BeamtStG und schreibt unter anderem vor, dass in den - gehobenen - Polizeivollzugsdienst (nur) eingestellt werden kann, wer für die angestrebte Laufbahn geeignet erscheint (§ 4 Abs. 1 Nr. 4; § 13 Abs. 1 Nr. 1 HPolLV). Nach Maßgabe dieser Grundsätze war die Ablehnung des Antragstellers zur Ausbildung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst rechtswidrig. Soweit die Eignung des Bewerbers für das erstrebte Statusamt in Frage steht, kann der Dienstherr Anforderungen nicht nur in fachlicher und gesundheitlicher Hinsicht, sondern auch im Hinblick auf Merkmale stellen, welche die Persönlichkeit und Charaktereigenschaften des Bewerbers betreffen. Hiernach können auch Tätowierungen einer Einstellung als Beamter entgegenstehen. Das ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Körperschmuck - was vorliegend nicht der Fall ist - aufgrund seines Inhalts einen Mangel der charakterlichen Eignung erkennen lässt. Diese fehlt, wenn Art und Inhalt der Tätowierungen auf eine innere Einstellung bzw. Gesinnung des Bewerbers schließen lassen, die mit den Grundpflichten eines Beamten (Dienst- und Treuepflicht sowie deren besondere Ausprägungen, vgl. §§ 33 und 34 BeamtStG) schlechterdings unvereinbar ist (vgl. etwa Windhöfel, Die Eignung für den Polizeivollzugsdienst als rechtsstaatliches Problem, NWVBl. 2013, 276, 280). Dies ist anzunehmen, wenn es sich um gewaltverherrlichende, sexistische oder allgemein die Würde des Menschen verletzende Motive oder verbale Aussagen handelt, aber auch dann, wenn die Tätowierung Symbole aufweist, die einen Bezug zu extremen politischen Auffassungen herstellen (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 09. Juli 2014 – 1 B 1006/14 –, juris). Entgegen den Ausführungen des Antragsgegners sind die Tätowierungen des Antragstellers nach Auffassung der Kammer unter Berücksichtigung der genannten Voraussetzungen weder für sich noch in einer Gesamtschau dazu geeignet, einen Mangel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers anzunehmen. Der Antragsteller trägt die folgenden, verfahrensgegenständlichen, Tätowierungen und führt hierzu aus: Brust rechts oben, 8 x 13 cm Zur Documenta 14 seien die Außenbuchstaben des Museums Fridericianum im Kassel in den Spruch „being safe is scary“ geändert worden. Dieser Spruch habe ihn zum Nachdenken angeregt und er habe ihn derart gedeutet, dass „wir oft schnell vergessen, wie gut es uns hier in Deutschland eigentlich geht“. Weil ihm der Satz so gut gefallen habe und er die Verbindung zu seiner Heimatstadt Kassel mit der Documenta aufweise, habe er beschlossen, sich diesen Anspruch tätowieren zu lassen. Der Zusatz der AK-47, inspiriert durch den Musiker Tupac Amaru Shakur, sei aus rein ästhetischen Gründen erfolgt. Oberarm rechts, Bizeps, 8 x 9 cm Zu den Gründen für dieses Tattoo führt der Antragsteller u.a. aus, es handele sich um ein Wortspiel des Satzes „Smoke Weed Everyday“. Da er auf einem Bauernhof groß geworden sei, habe er den Ersatz des Wortes „Weed“ mit „Wheat“ sehr passend gefunden. Er distanziere sich von dem Konsum von Marihuana. rechtes Unterbein, 27 x 6 cm Auch das Messer habe er sich aus rein ästhetischen Gründen stechen lassen. Es habe ihm wegen der floralen Verzierungen sehr gut gefallen. Die Stelle am unteren rechten Bein habe er gewählt, da ihm eingefallen sei, dass u.a. Klippenspringer oder Taucher ihr Messer dort tragen würden. Auch schaue lediglich der Griff des Messers heraus, wenn er eine Socke trage. Der Antragsgegner führt zu der Tätowierung der Kalaschnikow auf, aus der Motivwahl sei eine Affinität des Antragstellers zu Waffen abzuleiten, die im Polizeiberuf fehlplatziert sei. Polizisten verwendeten keine Sturmgewehre und gebrauchten Gewalt und Waffen nur in rechtmäßiger Art und Weise. Gemeinsam mit dem Spruch, „being safe is scary“ erwecke das Tattoo einen gewaltverherrlichenden Eindruck. Der Spruch sei als „documenta-Spruch“ für Außenstehende nicht unbedingt erkennbar. Die Kalaschnikow gelte in der Popkultur u.a. als Waffe der Organisierten Kriminalität. Bei dem Vorbild des Antragstellers, den Rapper Tupac Shakur, handele es sich um eine Person mit krimineller Vergangenheit. Nicht nachvollziehbar sei die Begründung des Antragstellers, das Tattoo rein aus stilistischen Gründen ausgewählt zu haben. Ebenfalls erwecke das Tattoo des Messers einen gewaltverherrlichenden Anschein und eine bei dem Antragsteller vorliegende Affinität zu Waffen. Bei einem angehenden Polizeibeamten, der seine Vorliebe für Waffen derart großflächig auf seinem Körper aufbringe, dränge sich die Vermutung auf, den Polizeiberuf aus Gründen der Waffen- und Gewaltliebe anzustreben. Die Angabe, das Tattoo ebenfalls allein aus ästhetischen Gründen ausgewählt zu haben, überzeuge nicht. Bei dem Tattoo „Smoke Wheat Everyday“ könne es sich zwar um eine sarkastisch humorvolle Kritik an Marihuana-Konsum handeln, insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller mit Landwirtschaft groß geworden sei. Es ergebe sich aber auch der Eindruck, dass er gern mit „dem Verbotenen spiele“. Die Angabe, er distanziere sich klar von Drogen, sei nicht ausreichend, da ihm bewusst sein müsse, dass dauerhaft auf die Haut gestochenen Aussagen mehr Gewicht zukomme als einer flüchtigen Behauptung. Die Argumente des Antragsgegners beachten allgemein gültige Wertmaßstäbe jedoch nicht hinreichend und können somit die charakterliche Eignung des Antragstellers für den gehobenen Polizeivollzugsdienst nicht in Frage stellen. Insbesondere fehlt es an einer Rechtfertigung für den Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 GG, da es sich bei den Tätowierungen des Antragstellers weder um gewaltverherrlichende, sexistische oder allgemein die Würde des Menschen verletzende Motive oder verbale Aussagen handelt noch die Motive einen Bezug zu extremen politischen Auffassungen herstellen. Der Antragsgegner stellt bei seiner Argumentation allein auf den Eindruck eines unbefangenen, objektiven Betrachters ab und legt Unklarheiten zu Lasten des Antragstellers aus. Dabei übersieht der Antragsgegner jedoch, dass es bei der Ablehnung eines Bewerbers wegen Zweifeln an seiner charakterlichen Eignung aufgrund des Motivs einer von ihm getragenen Tätowierung nicht entscheidend darauf ankommt, welchen optischen Eindruck die Tätowierung bei einem potenziellen Betrachter hervorruft. Die Ablehnung der Bewerbung unter diesem Aspekt kommt mangels einer die Anforderungen an das optische Erscheinungsbild von Polizeibeamten im Hinblick auf Tätowierungen bestimmenden gesetzlichen Regelung nur in Betracht, wenn der Inhalt der beanstandeten Tätowierung Ausdruck einer inneren Einstellung des Bewerbers ist, die der Werteordnung des Grundgesetzes widerspricht und damit Zweifel an dessen charakterlicher Eignung begründet (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. September 2019 – 6 B 651/19 – juris Rn. 8 f.). Die Einstellungsbehörde darf berechtigte Zweifel an der charakterlichen Eignung eines Bewerbers hegen, wenn der Inhalt einer Tätowierung Rückschlüsse darauf zulässt, dass der Bewerber nicht die durch § 7 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG geforderte Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Februar 2019 – OVG 4 S 52.18 –, juris). Insoweit ist eine bereichsspezifische gesetzliche Regelung zwar nicht erforderlich (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – 2 C 25/17 –, juris Rn. 56). Allerdings setzt der Rückschluss vom Inhalt einer Tätowierung auf die innere Einstellung des Bewerbers eine Gesamtwürdigung des Verhaltens des Bewerbers unter Berücksichtigung aller aus dem Bewerbungsverfahren bekannten Umstände voraus (vgl. zum Erfordernis der Gesamtwürdigung: BVerwG, a.a.O. Rn. 65). Vorliegend zeigen weder der Antragsgegner noch der Verwaltungsvorgang weitere Anhaltspunkte dafür auf, dass die vom Antragsteller gewählten Motive Ausdruck einer gewalt- bzw. drogenverherrlichenden Einstellung des Antragstellers sind. Auch setzt sich der Antragsgegner nicht hinreichend mit der seitens des Antragstellers vorgetragenen, nach Auffassung der Kammer ebenfalls nachvollziehbaren, Bedeutung der Tätowierungen auseinander. So ist es bezüglich der AK-47 gerichtsbekannt, wie auch seitens des Antragstellers vorgetragen, dass dieses Symbol nicht nur dem kriminellen Waffen- und Drogenmilieu zugeordnet werden kann, sondern auch als Symbol für Revolution und den nationalen Widerstand u.a. gegen die Unterdrückung demokratischer Bestrebungen in ehemaligen Kolonien steht. Auch diese Bedeutung lässt sich mit den Satz „being safe is scary“ in Einklang bringen und eröffnet, insbesondere unter Einbeziehung auch der Maßstäbe der Kunstfreiheit, mannigfaltige Interpretationsmöglichkeiten. Das Messer weist zahlreiche dekorative Elemente auf und lässt nicht allein die Deutung als Waffe zu. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Blumen sich gerade an der Klinge des Messers befinden, damit den Bereich der Waffe verziert, der zu Herbeiführung von Verletzungen vorgesehen ist. Messer sind auch Alltagsgegenstände, die unverzichtbar für bestimmte Berufsgruppen sind. Letztlich spricht bei dem Tattoo „Smoke Wheat Everyday“ viel für die Angaben des Antragstellers. Der Antragsgegner selbst gesteht zu, dass es sich aufgrund der Herkunft des Antragstellers aus der Landwirtschaft um eine „sarkastisch-humorvolle Kritik am Marihuana-Konsum“ handeln könne. Damit bestehen selbst aus Sicht des Antragsgegners unterschiedliche Deutungsmöglichkeiten; eine eindeutig drogenverherrlichende Einstellung kann dem Tattoo nicht entnommen werden. Die verfahrensgegenständlichen Tätowierungen sind daher unter Berücksichtigung der Angaben des Antragstellers, die dieser teilweise bereits im Verwaltungsverfahren getätigt hat, vielfältigen individuellen Deutungen unterlegen, nicht eindeutig gewalt- oder drogenverherrlichend und lassen nicht den seitens des Antragsgegners getroffen Schluss auf die fehlende charakterliche Eignung des Antragstellers zu. Mithin war dem Antrag stattzugeben. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass es grundsätzlich im Ermessen des Antragsgegners steht, einen geeigneten Bewerber einzustellen. So heißt es in § 13 Abs. 1 HPolLV ausdrücklich: „Als Polizeikommissar-Anwärterin oder Polizeikommissar-Anwärter oder als Kriminalkommissar-Anwärterin oder Kriminalkommissar-Anwärter kann eingestellt werden (…)“. Jedoch liegt hier eine Reduzierung auf Null vor, da auch aus Sicht des Antragsgegners der Antragsteller mit Ausnahme der verfahrensgegenständlichen Tätowierungen geeignet war und damit einer Einstellung keine weiteren Hinderungsgründe entgegenstehen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 S. 1 Nr. 2, S. 4 GKG. Danach ist grundsätzlich für Eilverfahren ¼ des Jahresbetrages der Bezüge maßgeblich (etwa Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 20. Juni 2014 – 1 E 970/14 –, juris; Hug, in: Kopp/Schenke, 25. Aufl. 2019, Anh. § 164 VwGO Rn. 10a), wenn durch die das Eilverfahren zu sichernde Klage allenfalls eine Neubescheidung erreicht werden kann, also auch bei Entscheidungen über Neueinstellungen. Weil die gerichtliche Entscheidung die Hauptsache vorwegnimmt, wird der Streitwert entsprechend der Empfehlung in Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht nochmals reduziert (etwa auch VG Weimar BeckRS 2016, 115988 Rn. 5). Ausgegangen ist das Gericht von einem Anwärtergrundgehalt A9 in Höhe von 1.203,04 €.