2 G 103/03

I. Der Antragsteller betreibt im Rahmen einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts zusammen mit Herrn Viacheslav T. einen An- und Verkauf, Vermittlung und Export von Autos. Hierfür beantragte er bei der Antragsgegnerin die Zuteilung eines roten Kennzeichens. Diesen Antrag lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 13.12.2002 unter Hinweis auf eine erfolgte strafrechtliche Verurteilung des Antragstellers durch das Amtsgericht Kassel sowie eine ebenfalls erfolgte strafrechtliche Verurteilung des Mitgesellschafters T. ab. Hiergegen hat der Antragsteller Klage erhoben (2 E 104/03) und gleichzeitig Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO gestellt. Die Antragsgegnerin habe aufgrund der erfolgten Verurteilungen zu Unrecht seine Unzuverlässigkeit angenommen. Der Antragsteller beantragt sinngemäß, die Antragstellerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verpflichten, ihm ein rotes Kennzeichen nach § 28 Abs. 3 StVZO zuzuteilen; hilfsweise, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verpflichten, ihm ein rotes Kennzeichen nach § 28 Abs. 3 StVZO befristet oder widerruflich zuzuteilen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung vertieft sie die im angefochtenen Bescheid gegebene Begründung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs der Antragsgegnerin (1 Heft) Bezug genommen. II. Weder der Hauptantrag noch der Hilfsantrag des Antragstellers, die beide auf die im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO begehrte Verpflichtung der Antragsgegnerin zielen, ihm ein rotes Kennzeichen nach § 28 Abs. 3 StVZO zuzuteilen, haben in der Sache Erfolg. Der angefochtene Bescheid erweist sich nämlich bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig, so dass es am Anordnungsanspruch fehlt. Allerdings scheitern die Anträge entgegen der von der Antragsgegnerin im Hauptsacheverfahren geäußerten Auffassung nicht bereits daran, dass der angefochtene Bescheid bestandskräftig wäre, weil ein Widerspruchsverfahren nicht durchgeführt worden ist. Denn der Antragsteller hat zu Recht sogleich gegen den Bescheid Klage erhoben, weil die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens wegen § 16 a des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung 01.10.2002 (GVBl. I, Seite 614) und Ziffer 12.1 der Anlage hierzu bei Entscheidungen aufgrund der Straßenverkehrszulassungsordnung entfällt. Der sinngemäß gestellte, zulässige (Haupt-) Antrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zur unbefristeten und unwiderruflichen Zuteilung eines roten Kennzeichens nach § 28 Abs. 3 StVZO zu verpflichten, kann aber schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die roten Kennzeichen nach § 28 Abs. 3 Satz 2 StVZO grundsätzlich nur befristet oder widerruflich zugeteilt werden, es also grundsätzlich keinen gesetzlichen Anspruch auf die begehrte Rechtsfolge gibt. Soweit der Antragsteller hilfsweise die Verpflichtung der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zur befristeten oder widerruflichen Zuteilung eines roten Kennzeichens nach § 28 Abs. 3 StVZO begehrt, entfällt ein solcher eingeschränkter Anspruch zwar nicht schon von vornherein, weil die begehrte Rechtsfolge gesetzlich nicht vorgesehen wäre, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zuteilung liegen aber nicht vor, so dass auch der hilfsweise gestellte Antrag keinen Erfolg haben kann. Auf die vom Antragsteller aufgeworfene Frage, ob die Antragsgegnerin ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt habe oder ob die Entscheidung unverhältnismäßig sei, kommt es demnach überhaupt nicht an (Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 2001, § 28 StVZO Rdnr. 15). Nach § 28 Abs. 3 Satz 2 StVZO können rote Kennzeichen an zuverlässige Kraftfahrzeughersteller, Kraftfahrzeugteilehersteller, Kraftfahrzeugwerkstätten und Kraftfahrzeughändler befristet oder widerruflich zur wiederkehrenden Verwendung ausgegeben werden. Der Antragsteller hat ausweislich der dem Gericht vorgelegten Gewerbeanmeldung den An- und Verkauf, Vermittlung und Export von Autos als Gewerbe angemeldet. Auch soweit er dieses Gewerbe in gesellschaftlicher Verbundenheit mit Herrn Viacheslav T. betreibt, hat die Antragsgegnerin zu Recht den Antragsteller selbst - und nicht die aus dem Antragsteller und Viacheslav T. bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts - als Antragsteller für die Zuteilung des roten Kennzeichens und als Kraftfahrzeughändler im Sinne von § 28 Abs. 3 StVZO angesehen. Denn auch gewerberechtlich gilt nicht die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern der einzelne Gesellschafter als Gewerbetreibender (Bay. VGH, Urteil vom 28.11.1991 - 22 B 90.440 -, NJW 1992, 1644; BVerwG, Urteil vom 24.11.1992 - 1 C 9.91 -, DVBl. 1993, 721); davon ist auch im Zusammenhang von § 28 Abs. 3 StVZO auszugehen. Zu Recht ist die Antragsgegnerin aber auch davon ausgegangen, dass es an der für die Zuteilung eines roten Kennzeichens erforderlichen Zuverlässigkeit des Antragstellers fehlt. Bei der tatbestandlichen Voraussetzung der Zuverlässigkeit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der umfassenden gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Dabei ist davon auszugehen, dass hierfür eine Prognose anzustellen ist, die sich auf Umstände aus der Vergangenheit stützt, und dass hierfür alle Umstände herangezogen werden können, soweit sie für die Unzuverlässigkeit von Bedeutung sind (Mehde, Rote Kennzeichen zur wiederkehrenden Verwendung, NVZ 2000, 111). Da der Inhaber eines roten Kennzeichens selbst über die jeweils zweckgebundene Zulassung eines Fahrzeugs entscheidet und Angaben über den Zweck der vorübergehenden Zulassung und das Fahrzeug selbst vornimmt, ist die Zuverlässigkeit des Inhabers eines roten Kennzeichens unabdingbare Voraussetzung für die Erteilung. Diese ist regelmäßig dann in Frage gestellt, wenn der Betreffende gegen Vorschriften im Zusammenhang mit dem roten Kennzeichen verstoßen hat, oder bei Verstößen gegen Verkehrs- oder Straßenvorschriften, die ihrerseits eine missbräuchliche Verwendung des roten Kennzeichens befürchten lassen (Hess. VGH, Urteil vom 09.12.1980 - 2 OE 88/78 -, VM 1981, 45; OVG Münster, Beschluss vom 04.11.1992 - 13 B 3083/92 -, NVwZ-RR 1993, 218). Das Gericht kann offen lassen, ob die Verurteilung des Antragstellers durch das Amtsgericht Kassel am 22.01.2002 wegen der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen und gemeinschaftlichem Handeltreibens mit Betäubungsmitteln mit nicht geringen Mengen zu 1 Jahr und 6 Monaten Freiheitsstrafe auf Bewährung den Schluss auf die Unzuverlässigkeit des Antragstellers rechtfertigt. Denn der Umstand, dass der Antragsteller den Kfz-Handel in gesellschaftlicher Verbundenheit mit Herrn T. betreibt und jedenfalls dessen Unzuverlässigkeit anzunehmen ist, rechtfertigt es, die Zuverlässigkeit des Antragstellers selbst ebenfalls zu verneinen. Bezüglich der Beurteilung der Zuverlässigkeit von Viachislav T. hat das Gericht im Beschluss vom 19.03.2003 (2 G 115/03) ausgeführt: "Der Antragsteller ist ausweislich des Führungszeugnisses am 04.12.2000 vom Amtsgericht Kassel wegen einer versuchten Strafvereitelung sowie wegen falscher uneidlicher Aussage am 30.08.1999 zu einer Bewährungsstrafe von 6 Monaten und 2 Wochen verurteilt worden. Dies rechtfertigt die Besorgnis, dass sich der Antragsteller auch bei der Nutzung eines roten Kennzeichens nicht an die Vorgaben in § 28 Abs. 3 StVZO hält. Danach muss der Empfänger des Kennzeichens nämlich Aufzeichnungen führen, aus denen das verwendete rote Kennzeichen, der Tag der Fahrt, deren Beginn und Ende, der Fahrzeugführer mit Identifizierungsnummer und Fahrstrecke ersichtlich sind. Dabei ist davon auszugehen, dass mit § 153 StGB wahrheitswidrige Erklärungen vor Gericht unter Strafe gestellt werden, um die staatliche Rechtspflege zu schützen (Lackner, StGB, § 1995, vor § 153 Rdnr. 1), deren Funktionieren und Akzeptanz auf eine zutreffende Tatsachenfeststellung angewiesen ist. In entsprechender Weise sind zutreffende Erklärungen zur Nutzung des roten Kennzeichens für die Haftungsfragen im Zusammenhang mit Fahrten mit dem roten Kennzeichen von entscheidender Bedeutung. Da es in beiden Bereichen entscheidend auf wahrheitsgemäße Angaben ankommt, rechtfertigt die Verurteilung des Antragstellers wegen falscher uneidlicher Aussage die Besorgnis, dass der Antragsteller auch im Zusammenhang mit der Verwendung des roten Kennzeichens unzutreffende Angaben machen könnte und der Antragsteller sich insoweit als nicht zuverlässig erweist. Weder der Umstand, dass die Tat etwa 3 1/2 Jahre zurückliegt oder dass die Strafe zur Bewährung ausgesetzt ist, hindert eine solche Feststellung (vgl. entsprechend für die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit nach § 35 GewO Landmann/Rohmer, Stand 1994, § 35 Rdnr. 41 f.). Da die Bestrafung auch noch nicht aus dem Bundeszentralregister zu tilgen ist (§§ 45 f. BZRG), besteht auch insoweit kein Verwertungsverbot (§ 51 BZRG)." Die fehlende Zuverlässigkeit seines Mitgesellschafters muss sich der Antragsteller zurechnen lassen. Denn derjenige, der zusammen mit einem anderen, der nicht zuverlässig ist, ein Gewerbe betreibt, erweist sich selbst als unzuverlässig (vgl. hierzu im Hinblick auf § 35 GewO Landmann/Rohmer, aaO, § 35 Rdnr. 63 ff.). Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Gesellschafter, wie es die gesetzliche Regel ist (§ 709 BGB), die Geschäfte der Gesellschaft gemeinsam führen, dem unzuverlässigen Gesellschafter also Einfluss auf die Geschäftsführung eingeräumt ist. Dass dies bei dem Antragsteller und seinem Mitgesellschafter nicht der Fall ist, hat der Antragsteller nicht vorgetragen und dafür gibt es auch keine Anhaltspunkte. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 1 Abs. 1 b, 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. Dabei legt das Gericht mangels anderer Anhaltspunkte den Auffangstreitwert (4.000,00 €) zugrunde, der für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes halbiert wird.