2 G 2399/03

Leitsatz: Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes muss offenbleiben, ob das Vermitteln von Sportwetten für ausländische Wettveranstalter in Hessen zum Zeitpunkt der Entscheidung gegen Strafgesetze verstößt oder ob diese wegen Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 43 ff., 49 EGV ihrerseits verfassungswidrig bzw. gemeinschaftsrechtswidrig sind. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.000,- EUR festgesetzt. Der sinngemäß gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 19.09.2003 wiederherzustellen, ist zulässig. Insbesondere ist der Antragsteller antragsbefugt. Zwar ist als Adressat des Bescheids im Adressfeld des angefochtenen Bescheids eine Firma ....Herr A. aufgeführt. Der Antragsteller, der ausweislich der von ihm vorgelegten Gewerbeanmeldung vom 20.01.2002 keine im Handelsregister eingetragene Firma betreibt, tritt im Rechtsverkehr deshalb auch nicht unter einem Firmennamen auf (§§ 1 ff., 17 HGB). Da aus dem Adressfeld des Bescheides aber der vollständige Name des Antragstellers als natürliche Person und die Adresse zu entnehmen ist, unter der er die Hauptniederlassung seines als Gewerbe angemeldeten Internet-Kurierdienstes betreibt, ergibt sich daraus hinreichend sicher (§ 37 HVwVfG), dass der Antragsteller Adressat des Bescheides sein soll. Demnach ist auch von möglicher Betroffenheit des Antragstellers in eigenen Rechten durch diesen Bescheid und entsprechender Widerspruchs- und Antragsbefugnis auszugehen. Der Antrag ist aber unbegründet. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hat Erfolg, wenn sich der angefochtene Bescheid bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erfolgenden summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist. Ergibt die summarische Überprüfung dagegen eine offensichtliche Rechtmäßigkeit des Bescheides, bleibt der Antrag erfolglos. Bei einem offenen Ausgang des Hauptsacheverfahrens im Rahmen der summarischen Überprüfung hängt der Erfolg des Antrags davon ab, ob die mit dem Antrag verfolgten Interessen des Antragstellers die von der Behörde mit dem angefochtenen Bescheid verfolgten Interessen überwiegen. Die Kammer geht davon aus, dass der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen ist; die Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus. Die Kammer kann im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes weder eine offensichtliche Rechtmäßigkeit noch eine offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids feststellen. Im Einzelnen: Der angefochtene Bescheid weist bei summarischer Überprüfung keine formellen Fehler auf. Die Antragsgegnerin ist als Ordnungsbehörde für die Untersagungsverfügung zuständig (§ 2 HSOG). Von der grundsätzlich erforderlichen vorherigen Anhörung des Antragstellers (§ 28 Abs. 1 HVwVfG) hat die Antragsgegnerin ermessensfehlerfrei abgesehen (§ 28 Abs. 2 Nr. 1 HVwVfG). Die Antragsgegnerin stützt den angefochtenen Bescheid auf § 11 HSOG, wonach die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden die erforderlichen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Fall bestehe Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Diese Gefahr sieht die Antragsgegnerin ausweislich der Begründung in dem angefochtenen Bescheid in dem durch die Vermittlung von Sportwetten durch den Antragsteller erfolgenden Verstoß gegen das strafrechtliche Verbot der unerlaubten Veranstaltung von Glückspielen (§ 284 StGB). Ob diese Begründung bestand hat, hängt letztlich von der Frage ab, ob die Bedrohung der unerlaubten Veranstaltung von Sportwetten mit Strafe mit der Berufswahl- und Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG und dem europäischen Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Zwar handelt es sich dabei um eine Rechtsfrage, die grundsätzlich bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes abschließend zu entscheiden ist. Da vorliegend die Beantwortung der Rechtsfrage aber von der Ermittlung tatsächlicher Umstände abhängt, bleibt es bei der summarischen Überprüfung. Dabei geht die Kammer von folgenden Feststellungen aus: Bei der Veranstaltung von Sportwetten handelt es sich entgegen der Auffassung des Antragstellers und einer Reihe von Strafgerichten um ein Glückspiel, da der Ausgang der Wetten von einem der Einflussnahme durchschnittlicher Spieler entzogenen Zufall abhängt (BGH, Urteil vom 14.03.2001 - 1 ZR 279/99 -, NJW 2002, 2175). Und auch die vom Antragsteller betriebene Vermittlung von Sportwetten ist entgegen der hierzu vom Antragsteller geäußerten Auffassung ein Veranstalten solcher Wetten (BGH, Urteil vom 14.03.2001, a.a.O.). Im übrigen ergäbe sich die Strafbarkeit der Vermittlung von Sportwetten unter dem Gesichtspunkt der Beihilfe (§ 27 StGB). Weiter ist davon auszugehen, dass das Veranstalten oder Vermitteln von Sportwetten grundsätzlich in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG fällt (BVerwG, Urteile vom 23.08.1994 - 1 C 18.91 -, BVerwGE 96, 292 und vom 28.03.2001 - 6 C 2.01 -, BVerwGE 114, 92). Demnach ist § 284 StGB (wie auch weitere Strafvorschriften wie § 287 StGB, § 5 HSpW/LottoG) an den Eingriffsvoraussetzungen, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hierzu ergeben, zu messen. Danach bedarf es zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die vorliegend auch betroffene Freiheit der Berufswahl eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes, das die Beschränkung zwingend erfordert. Eine solche Rechtfertigung wird für die staatliche Regulierung von Glückspielmärkten regelmäßig im Schutz des Einzelnen und auch der Gesellschaft vor den Folgen der Spielsucht sowie in der Eindämmung der sonst mit dem Glücksspiel und den damit verbundenen Gewinnerwartungen regelmäßig einhergehenden Kriminalität gesehen (BVerfG, Beschluss vom 19.07.2000 - 1 BvR 539/96 -, GewArch 2001, 61).Dementsprechend hat die höchstrichterliche Rechtsprechung in der Vergangenheit die Vereinbarkeit der Strafbarkeit der unerlaubten Veranstaltung von Sportwetten auch in der Form bloßer Vermittlungsgeschäfte gemäß § 284 StGB mit Art. 12 Abs. 1 GG bejaht (BVerwG, Urteil vom 28.03.2001, a.a.O.; BGH, Urteil vom 14.03.2002, a.a.O.). Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht deutlich gemacht, dass die Rechtfertigung einer staatlichen Reglementierung oder Monopolisierung der Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten dann ihre Rechtfertigung verliert, wenn die in § 284 StGB vorausgesetzte Unerwünschtheit des Glücksspiels in nicht auflösbaren Widerspruch zum staatlichen Veranstalterverhalten insbesondere aufgrund einer mit aggressiver Werbung einhergehenden extremen Ausweitung des Spielangebots gerät (BVerwG, Urteil vom 28.03.2001, a.a.O. S. 102). Für die bayerische Regelung hat das Bundesverwaltungsgericht das Vorliegen einer solchen Situation zum Zeitpunkt seiner Entscheidung noch verneint. Der Antragsteller hat vorgetragen, dass die von den Bundesländern - und auch von Hessen - veranstalteten Sportwetten mit hohen Summen beworben werden. Ob dies der Fall ist und ob dies jetzt dazu führt, dass die zur Rechtfertigung der staatlichen Reglementierung des Sportwettenmarkts angeführten Gründe gegenüber der Erzielung von zusätzlichen staatlichen Einnahmen in den Hintergrund treten, bedarf näherer Sachaufklärung und muss deshalb der Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Offen ist auch, ob die Strafbarkeit der Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten gegen Gemeinschaftsrecht, u.z. gegen Art 43 ff. EGV (Niederlassungsfreiheit) oder Art. 49 ff. (Dienstleistungsfreiheit) verstößt. Der bisherigen Rechtsprechung des EuGH zu den Glückspielen kann entnommen werden, dass Mitgliedsstaaten aus zwingenden Erfordernissen des Allgemeininteresses über die in dem EG-Vertrag ausdrücklich zugelassenen Einschränkungen hinaus jedenfalls die Dienstleistungsfreiheit einschränken kann. Allerdings ist nach dieser Rechtsprechung eine solche Einschränkung nur zulässig, wenn die Begrenzung in erster Linie wirklich diesen Zwecken dient und die Erzielung von Einnahmen aus genehmigten Glücksspielen nur eine - erfreuliche - Nebenwirkung ist (Urteile vom 24.03.1994 - C-275/92, Slg.194, I-1039 ; vom 21.09.1999 - C-124/97 -, Slg 1999, I-6067 ; vom 21.10.1999 - C-67/98 -, Slg. I-7289 ).Dass dies im Hinblick auf die Praxis Italiens nicht mehr der Fall ist, hat der Generalanwalt im Schlussantrag vom 13.03.2003 im beim EuGH noch anhängigen Verfahren C-243/01(... u.a.) dargelegt. Offen ist, ob der EuGH in seiner Entscheidung diesem Antrag folgt. Und einer Überprüfung im Hauptsacheverfahren bedürfte ggf. auch, ob der jenem Verfahren zugrundeliegende Sachverhalt mit dem des vorliegenden Verfahrens und die italienischen Regelungen mit denen in der Bundesrepublik und in Hessen in allen relevanten Hinsichten vergleichbar sind. Sprechen auch eine Reihe guter Gründe dafür, dass jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt die bisher geltend gemachten Gründe zur Rechtfertigung der Beschränkungen von Art. 12 Abs. 1GG und Art.43 ff., 49 ff EGV entfallen sind bzw. nicht mehr tragen, so muss dies aus den genannten Gründen im Rahmen des vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes aber offen bleiben. Demnach kommt es auf das Gewicht der durch den angefochtenen Bescheid betroffenen Interessen an. Auf Seiten des Antragstellers ist dies das Interesse an der ungehinderten Vermittlung von Sportwetten und der Aufrechterhaltung seines Gewerbebetriebs, soweit er hierauf ausgerichtet ist. Der diesbezügliche Vortrag des Antragstellers, er würde durch die Schließung seines Vermittlungsbüros seine wirtschaftliche Existenz verlieren, ist aber vollkommen unsubstantiiert Es fehlt jede Angabe und Glaubhaftmachung zum Umfang, den das Vermittlungsgeschäft im Rahmen des Betriebes seines Internet-Kurierdienstes ausmacht, und wie hoch Umsatz und Gewinn aus diesem Betriebszweig ist. Eine wirtschaftliche Existenzgefährdung kann die Kammer deshalb nicht unterstellen. Und auch die Interessen weiterer Betroffener können nicht berücksichtigen werden. Insoweit hat der Antragsteller zwar in der Antragschrift vortragen lassen, dass bei einer Schließung seines Vermittlungsbüros Arbeitsplätze verloren gingen. Aber auch insoweit ist sein Vortrag aber vollkommen unsubstantiiert, da er die Anzahl der Arbeitsplätze weder beziffert noch ihre Gefährdung glaubhaft gemacht hat und sich andererseits aus der von ihm mit der Antragsschrift ebenfalls vorgelegten Gewerbeanmeldung vom 29.01.2002 ergibt, dass im Betrieb voraussichtlich keine Arbeitnehmer beschäftigt werden sollten. Auf der anderen Seite steht das vom der Antragsgegnerin behauptete Interesse am Schutz der umworbenen Wetter vor einer finanziellen Selbstgefährdung und der Allgemeinheit vor den mit Glücksspielen wie der Sportwette verbundenen Gefahren, die als gewichtige öffentliche Interessen zu berücksichtigen sind und die jedenfalls bislang geeignet waren, die Veranstaltung von Sportwetten allein in staatlicher Regie zu rechtfertigen. Zuungunsten des Antragstellers fällt auch ins Gewicht, dass er die Vermittlung von Sportwetten trotz der bislang entgegenstehenden Rechtslage einfach aufgenommen hat, ohne zuvor den Versuch zu unternehmen, seiner Auffassung von einem behördlich nicht mehr beschränkbaren Recht auf diese Tätigkeit durch geeignete Rechtsbehelfe Anerkennung zu verschaffen. Unter Berücksichtigung all dieser Gesichtspunkte überwiegt nach Auffassung der Kammer das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Unterlassungsverfügung. Demnach kann offen bleiben, ob die begehrte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nicht bereits daran scheitert, weil dadurch die Hauptsache zumindest zum Teil vorweggenommen würde, was wegen der Verpflichtung des Gerichts zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 GG im Hauptsacheverfahren für den Fall, das es von der Verfassungswidrigkeit der Strafbarkeit der Vermittlung von Sportwetten überzeugt wäre, nicht in Betracht käme (BVerfG, Beschluss vom 24.06.1992 - 1 BvR 1028/91 -, BVerfGE 86, 382) oder ob es darauf deshalb nicht ankommt, weil dieselben Gründe, die zur Verfassungswidrigkeit der Strafbarkeit der Vermittlung von Sportwetten führen, auch den Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht begründen und das Gericht dies auch im Hauptsacheverfahren selbst feststellen könnte (BVerfG, Beschluss vom 31.05.1990 - 2 BvL 12/88 u.a. -, BVerfGE 82, 191; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 2003, § 80 Rdnr. 163). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 1 Abs. 1 b, 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. Mangels anderer Anhaltspunkte geht das Gericht dabei vom Auffangstreitwert des § 13 Abs. 1 S. 2 GKG aus. der, wie in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes üblich, halbiert wird.