2 E 3331/03

Die vorliegende Klage ist zulässig. Sie erweist sich jedoch als unbegründet. Denn die Verfügung des Beklagten vom 06.12.2002 ist in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05.11.2003 rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Die Verfügung vom 06.12.2002 ist in formell-rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht liegen die erforderlichen Voraussetzungen für die getroffene Anordnung des Rückbaus des Geländers, das ausgesprochene teilweise Nutzungsverbot der Dachterrasse und für die Zwangsgeldandrohungen vor. Die vom Beklagten in der Verfügung vom 06.12.2002 und dem Widerspruchsbescheid vom 05.11.2003 ausgesprochene Aufforderung zum Rückbau des Geländers auf der Garage ist im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs des Widerspruchsbescheides rechtmäßig. Die Aufforderung findet ihre Rechtsgrundlage in § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO, soweit darin der Kläger zur Beseitigung des Geländers am ursprünglichen Standort aufgefordert wird. Im Übrigen wird die Aufforderung durch die baurechtliche Generalklausel des § 53 Abs. 1 Satz 2 HBO gedeckt. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von baulichen Anlagen anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden und wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Hieraus folgt, dass sich die Ermächtigungsgrundlage des § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO nur auf Anordnungen zur Beseitigung von rechtswidrigen Zuständen erstreckt. Wird dem Bauherrn mit der Rückbauanordnung darüber hinaus ein positives Tun aufgegeben, trägt § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO die Aufforderung insoweit nicht (vgl. hierzu: Simon/Busse, Bayer. Bauordnung, Art. 82 Rdnr. 57). Dementsprechend kann hier der Beklagte auf der Rechtsgrundlage des § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO vom Kläger zunächst nur die Beseitigung des Geländers innerhalb der Abstandsfläche auf dem Garagendach verlangen. Insoweit sind auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO erfüllt. Der Kläger hat mit der Garage und der darauf befindlichen Dachterrasse mit Geländer eine bauliche Anlage im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 HBO errichtet. Hierbei kann die Dachterrasse mit dem Geländer nicht isoliert als sonstige Einrichtung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO betrachtet werden. Denn mit der Herstellung und Nutzung der Dachterrasse ist notwendigerweise die Nutzung der Garage verbunden. Das Bauwerk des Klägers kann daher nicht gedanklich aufgeteilt werden in die Errichtung einer Garage und einer Dachterrasse mit Geländer (vgl.: OVG Münster, Beschluss vom 13.03.1990, Az.: 10 A 1895/88 in BRS 50 Nr. 149). Das auf dem Garagendach durch den Kläger angebrachte Geländer ist formell und materiell baurechtswidrig. Die formelle Baurechtswidrigkeit ergibt sich daraus, dass die tatsächliche Ausführung der errichteten Garage mit Geländer und Dachterrasse von den dem Kläger erteilten Baugenehmigungen abweicht. Die Garage mit Dachterrasse und Geländer ist nach der im Zeitpunkt des Zugangs des Widerspruchsbescheides bereits geltenden neuen Hessischen Bauordnung vom 18.06.2002 genehmigungspflichtig. Denn nach §§ 54 Abs. 1 Satz 1 und 55 HBO i.V.m. Anlage 2 Nr. 1.2 sind genehmigungsfrei nur solche Garagen, die den Grenzabstand einhalten oder an der Nachbargrenze zulässig sind. Dies trifft hier für die vom Kläger im Abstand von 1 m zur Grenze des Grundstückes Uhlandstraße 2 a (Flurstück 92/84) errichtete Garage nicht zu. Einer Baugenehmigung hätte es nur dann nicht bedurft, wenn der Kläger die durch § 6 Abs. 5 Satz 4 HBO geforderte Abstandsfläche mit einer Tiefe von mindestens 3 m eingehalten hätte. Die von ihm gebaute Garage mit Dachterrasse und Geländer bleibt daher gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 HBO genehmigungspflichtig. Für das am Dachrand der Garage angebrachte Geländer liegt auch keine Baugenehmigung vor. Für die am jetzigen Standort errichtete Garage mit Dachterrasse und Geländer wurde dem Kläger nicht bereits am 08.12.1970 eine Baugenehmigung erteilt. Dies gilt selbst dann, wenn ihm entsprechend seiner Behauptung seinerzeit auch die Nutzung des Garagendaches und die Anbringung des Geländers genehmigt worden wäre. Denn der Kläger ist bei der Errichtung der Garage von dem in der Baugenehmigung vorgegebenen Grenzabstand von 3 m abgewichen und hat zur Nachbargrenze nur einen Abstand von 1 m eingehalten. Damit liegt für die tatsächliche Bauausführung nicht die erforderliche Baugenehmigung vor. Unerheblich ist entgegen der Rechtsauffassung des Klägers insoweit auch, ob die Hessische Bauordnung in der seinerzeit geltenden Fassung nur einen Grenzabstand von 2,50 m vorsah. Denn die dem Kläger erteilte Baugenehmigung wurde bestandskräftig und war daher bei der Errichtung der Garage vom Kläger einzuhalten. Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht daraus, dass ihm nach Errichtung seines Wohnhauses mit Garage bei der Schlussabnahme am 13.12.1972 ein Schlussabnahmeschein ausgehändigt wurde. Hierbei ist rechtlich ohne Bedeutung, ob das Geländer am Garagendach entsprechend seiner Behauptung seinerzeit schon angebracht war. Denn ein Schlussabnahmeschein ersetzt nicht die erforderliche Baugenehmigung für eine abweichende Ausführung des Bauvorhabens. Der Schlussabnahmeschein stellt lediglich die Bezugsfertigkeit einer baulichen Anlage fest. Mit ihr erklärt die Bauaufsichtsbehörde, dass sie die fertiggestellte Anlage besichtigt und keine sichtbaren Mängel oder Abweichungen von den Bauvorlagen festgestellt hat. In dieser Feststellung erschöpft sich aber auch der Inhalt der Erklärung im Schlussabnahmeschein. Aus ihr kann der Bauherr nicht den Schluss ziehen, die Bauaufsichtsbehörde werde eine baurechtswidrige Errichtung oder Nutzung dauernd dulden. Die Bescheinigung einer mängelfreien Schlussabnahme hindert demzufolge die Bauaufsichtsbehörde nicht, gegen den von der Baugenehmigung abweichenden illegalen Bau einzuschreiten (VGH Mannheim, Urteil vom 15.12.1982, Az.: 3 S 1592/82 in BRS 40, 491; OVG Münster, Urteil vom 20.08.1992, Az.: 7 A 2702/91 in BRS 54, 541). Des Weiteren wurde dem Kläger mit der Verfügung vom 29.11.1999 und dem Befreiungsbescheid gleichen Datums allein die Errichtung der Garage in einem Abstand von 1 m zur Grenze sowie die Nutzung der Dachterrasse in einer Tiefe von 1,25 m sowie die Errichtung eines Geländers entlang dieser Linie genehmigt. Denn die Baugenehmigung für die Garage wurde nämlich mit der Auflage versehen, dass die Dachterrasse vom Kläger in einen Abstand von 3 m zurückzubauen ist. Für das bislang innerhalb der Abstandsfläche befindliche Geländer und die Nutzung des Daches als Dachterrasse in diesem Bereich wurde dagegen keine Baugenehmigung erteilt. Die materielle Baurechtswidrigkeit ergibt sich daraus, dass die vom Kläger errichtete Garage mit Geländer und Dachterrasse nicht mit den Vorschriften des Bauordnungsrechts in Einklang steht. Denn die Anbringung des Geländers am Dach verstößt gegen § 6 Abs. 5 Satz 4 HBO, wonach die Tiefe der Abstandsfläche zum Nachbargrundstück mindestens 3 m betragen muss. Eine Befreiung von dieser Vorschrift wurde dem Kläger nach § 68 HBO a. F. lediglich für die Garage als solche und die Nutzung des Daches der Terrasse außerhalb der Abstandsfläche erteilt. Von dieser Befreiung nicht erfasst wird dagegen das Geländer am Dach, soweit es sich innerhalb der Abstandsfläche befindet sowie die fortwährende Nutzung des Daches als Terrasse in diesem Bereich. Auch für das Geländer muss der Kläger einen Abstand von mindestens 3 m einhalten. Das Terrassengeländer darf nämlich nicht isoliert beurteilt werden, sondern nur im Zusammenhang mit der Außenwand der im Wege der Befreiung zugelassenen Garage. Das Geländer erhöht nämlich die obere Bezugslinie der Garagenaußenwand, ohne dass diese Erhöhung an der erteilten Befreiung für die Garage und ihrer bestimmungsgemäßen Nutzung teilnimmt (vgl. zum Fall einer Umwehrung auf einer Grenzgarage: Hess.VGH, Beschluss vom 09.10.2003, Az.: 4 UZ 3455/03). Demzufolge ist das Geländer am Garagendach, soweit es sich innerhalb der Abstandsfläche befindet, materiell baurechtswidrig, ohne dass es darauf ankommt, ob dem Geländer bei isolierter Betrachtung gemäß § 6 Abs. 8 HBO eine gebäudegleiche Wirkung zugekommen wäre (für eine isolierte Betrachtung wohl OVG Koblenz, Urteil vom 22.09.2000, Az.: 1 A 10952/00 in NVwZ-RR 2001, S. 290; OVG Weimar, Urteil vom 26.02.2002, Az.: 1 KO 305/99 in Juris). Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, das selbst dann, wenn auf eine isolierte Betrachtung des Geländers abgestellt würde, eine gebäudegleiche Wirkung anzunehmen wäre. Denn das in ca. 2,50 m Höhe angebrachte Geländer mit einer Höhe von ca. 0,90 m erzeugt ausweislich des Fotos auf Blatt 39 der Verwaltungsvorgänge durch die Breite der Stäbe eine flächige Wirkung. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung hat auf die materielle Baurechtswidrigkeit des Geländers innerhalb der Abstandsflächen die Erklärung der Nachbarn ............................. vom 27.11.2003 keinen Einfluss. Abgesehen davon, dass diese Erklärung erst nach Zustellung des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums Kassel vom 05.11.2003 am 06.11.2003 abgegeben wurde und schon deshalb auf die Rechtmäßigkeit der Beseitigungsanordnung des Beklagten keinen Einfluss mehr haben kann, stellt ein etwaiger Verzicht des Nachbarn auf die Einhaltung der notwendigen Abstandsflächen die bauliche Anlage nicht von der Einhaltung der Abstandsvorschriften frei. Denn diese stehen ungeachtet ihres - auch - nachbarschützenden Charakters nicht zur Disposition des Einzelnen (OVG Münster, Urteil vom 15.05.1997, Az.: 11 A 7224/95 in NVwZ-RR 1998, S. 614). Des Weiteren kann sich der Kläger auch nicht auf Bestandsschutz für das Geländer am Garagendach berufen. Denn die Anbringung des Geländers innerhalb der Abstandsfläche und die Nutzung des Daches als Terrasse waren zu keinem Zeitpunkt materiell legal. Ferner kann gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO ein rechtmäßiger Zustand nicht auf andere Weise als durch die Beseitigung hergestellt werden. Denn eine Genehmigung des Geländers innerhalb der Abstandsfläche unter Zulassung einer Abweichung nach § 63 Abs. 1 Satz 1 HBO kommt nicht in Betracht. Nach dieser Regelung kann die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von Vorschriften der Hessischen Bauordnung zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen vereinbar sind. Hier ist eine nachträgliche Genehmigung des Geländers innerhalb der sich aus § 6 Abs. 5 Satz 4 HBO ergebenden Abstandsfläche nicht mit dem von § 6 HBO bezweckten Schutz des Nachbargrundstückes vereinbar. Die Regelung des § 6 HBO schützt nämlich durch die Festsetzung einer Mindesttiefe der Abstandsfläche die Belange Belichtung, Besonnung, Belüftung, Wohnfrieden und Brandschutz. Eine Abweichung von dem vorgegebenen Maß der Tiefe der Abstandsfläche von mindestens 3 m kommt nur dann in Betracht, wenn nach sorgfältiger Abwägung gewichtige öffentliche oder private Belange des Bauordnungs- und Bauplanungsrechts die Zurückstellung dieses Schutzzieles erfordern. Eine Abweichung setzt somit stets einen von der Regel abweichenden Sonderfall voraus. Es muss eine atypische Grundstückssituation gegeben sein, aus der im Einzelfall der Konflikt zwischen dem Regelungsziel der gesetzlichen Bestimmung oder der getroffenen planerischen Festsetzung und der von dem Bauherrn eintretenden Rechtsfolgen erwächst. Die geforderte Atypik kann u. a. durch den besonderen Zuschnitt des Grundstücks oder die besondere Bebauung auf dem Bau- oder Nachbargrundstück begründet sein (vgl. hierzu: Simon/Busse, a. a. O., Art. 70 Rdnr. 23, 29 und 47). Eine solche atypische Grundstückssituation liegt hier indes nicht vor. Das Grundstück des Klägers lässt nach Größe und Zuschnitt ohne weiteres der Errichtung eines Freisitzes auf der Westseite des Grundstücks oder den Anbau eines umlaufenden Balkons im Obergeschoss auf der Nordost- und Nordwestseite des Hauses zu. Gewichtige Gründe für die Zulassung einer Ausnahme von der für die errichtete Dachterrasse geltenden Abstandsfläche hat der Kläger im vorliegenden Klageverfahren im Übrigen selbst nicht vorgetragen. Schließlich sind auch die weiteren Voraussetzungen des § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO für die Aufforderung des Beklagten an den Kläger zur Beseitigung des Geländers innerhalb der Abstandsfläche erfüllt. Der Kläger kann als Bauherr in Anspruch genommen werden (§§ 6, 7 HSOG). Die Aufforderung ist ferner verhältnismäßig, und das der Behörde bei einer Regelung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO zustehende Ermessen wurde zumindest im Widerspruchsbescheid vom 05.11.2003 in ausreichender Weise ausgeübt. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen in den beiden Bescheiden vom 06.12.2002 und 05.11.2003 Bezug genommen werden (§ 117 Abs. 5 VwGO). Soweit der Beklagte den Kläger mit seiner Aufforderung zum "Rückbau des Geländers" zur Anbringung eines Geländers entlang der genehmigten Nutzung des Daches als Terrasse mit einer Tiefe von 1,25 m verpflichtet hat, findet diese Maßnahme ihre Rechtsgrundlage in § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO. Nach § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO haben die Bauaufsichtsbehörden in Wahrnehmung der in § 53 Abs. 2 Satz 1 HBO umschriebenen Aufgaben die sich nach pflichtgemäßem Ermessen erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Zu den in § 53 Abs. 2 Satz 1 HBO aufgezählten Aufgaben gehört es u. a., bei baulichen Anlagen für die Einhaltung der aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften erlassenen Anordnung zu sorgen. Hier hat der Beklagte mit seiner Aufforderung, das Geländer am Garagendach entlang der zur Nutzung als Dachterrasse genehmigten Fläche anzubringen, eine Aufgabe nach § 53 Abs. 2 Satz 1 HBO wahrgenommen. Denn Ziel der Aufforderung an den Kläger war es, für die Erfüllung der in der Baugenehmigung für die errichtete Garage am 29.11.1999 erteilte Auflage zu sorgen. Diese Baugenehmigung ist auch bestandskräftig geworden. Die in der Verfügung vom 06.12.2002 ausgesprochene Aufforderung zum Anbringen des Geländers an der genehmigten Stelle war ferner eine erforderliche Maßnahme i. S. v. § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO. Denn der Kläger hat bislang nicht zu erkennen gegeben, dass er seine Verpflichtung zum Rückbau des Geländers nachkommen wird. Die Aufforderung des Beklagten erweist sich ferner als verhältnismäßig. Insbesondere ist die dem Kläger eingeräumte Frist von einem Monat nach Unanfechtbarkeit des Bescheides ausreichend bemessen. Schließlich hat der Beklagte auch das ihm zustehende Ermessen in ausreichender Weise ausgeübt. Hierzu wird im Widerspruchsbescheid ergänzend ausgeführt, dass der Kläger durch sein Verhalten den baurechtswidrigen Zustand selbst herbeigeführt hat und keine Gesichtspunkte vorliegen, die einen Verzicht auf die Durchsetzung der mit der Baugenehmigung verbundenen Auflage rechtfertigen. Das vom Beklagten in der Verfügung vom 06.12.2002 und im Widerspruchsbescheid vom 05.11.2003 ausgesprochene Verbot, das Dach der Garage innerhalb der Abstandsfläche als Terrasse zu nutzen, erweist sich ebenfalls als rechtmäßig. Insoweit ist der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich, weil es sich bei dem Nutzungsverbot um einen Dauerverwaltungsakt handelt (Simon/Busse, a. a. O., Art. 82 Rdnr. 288). Nach § 72 Abs. 2 Satz 2 HBO kann die Benutzung von baulichen Anlagen untersagt werden, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften benutzt werden. Der Kläger hat mit der Garage und der darauf befindlichen Dachterrasse eine bauliche Anlage errichtet, die als Einheit zu betrachten ist. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Die Benutzung des Daches als Terrasse über den genehmigten Streifen in einer Breite von 1,25 m hinaus steht auch im Widerspruch zu öffentlich rechtlichen Vorschriften. Insoweit setzt die Regelung des § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO voraus, dass die Nutzung formell rechtswidrig ist, d. h. eine Nutzung ohne die hierfür erforderliche Baugenehmigung erfolgt (Simon/Busse, a. a. O., Art. 82 Rdnr. 276). Hier ist die Benutzung des Daches der innerhalb der Abstandsfläche nach § 6 Abs. 5 Satz 4 HBO errichteten Garage schon deshalb genehmigungsbedürftig, weil jede Nutzungsänderung oder Nutzungserweiterung einer genehmigungsbedürftigen baulichen Anlage der Genehmigung bedarf. Wie sich aus den obigen Ausführungen bereits ergibt, ist die vom Kläger errichtete Garage gemäß § 54 Abs. 1 HBO baugenehmigungspflichtig, weil sie nicht den Grenzabstand einhält. Für die Nutzung des Daches innerhalb der Abstandsfläche liegt auch bislang keine Baugenehmigung vor. Schließlich sind auch die übrigen Voraussetzungen für den Erlass eines Nutzungsverbotes erfüllt. Hinsichtlich der Ausführungen des Beklagten zur Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zur Bemessung der dem Kläger gesetzten Frist und den Ermessenserwägungen kann wiederum auf die Ausführungen in den Verfügungen vom 06.12.2002 und 05.11.2003 Bezug genommen werden (§117 Abs. 5 VwGO). Die dem Kläger für den Fall der Nichteinhaltung der in der Verfügung des Beklagten getroffenen Anordnungen angedrohten Zwangsgelder sind ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Die Anordnungen beruhen auf §§ 68 ff., 76 HVwVG. Nach alledem ist die Klage abzuweisen. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Kläger wendet sich mit der vorliegenden Klage gegen die Aufforderung des Beklagten zum Rückbau eines Geländes auf der Garage und der Untersagung, einen Bereich des Garagendaches als Dachterrasse zu nutzen. Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung A-Stadt, Flur 6, Flurstück 92/44 (A-Straße in A-Stadt). Das Grundstück liegt im besiedelten Bereich der Gemeinde A-Stadt. Es ist 752 qm groß. Ein Bebauungsplan existiert für diesen Teil der Gemeinde nicht. Der Beklagte erteilte dem Kläger am 08.12.1970 die Baugenehmigung für ein Wohnhaus mit Pkw-Garage und Geräteraum auf seinem Grundstück. In der Baugenehmigung wurde für die Garage ein Grenzabstand von 3 m zu dem östlich angrenzenden Grundstück (seinerzeit Flurstück 92/31, jetzt Flurstücke 92/83 und 92/84) festgelegt. Der Kläger errichtete die Garage abweichend von der erteilten Baugenehmigung mit einem Grenzabstand von 1 m zu dem vorgenannten Nachbargrundstück. Nach Abschluss der Bauarbeiten wurde dem Kläger am 13.12.1972 von der Bauaufsichtsbehörde ein Schluss-Abnahmeschein erteilt. Das Dach der Garage wird nunmehr vom Kläger als Dachterrasse genutzt. An den Kanten des Garagendaches hat der Kläger ein Stabgeländer aus Stahl angebracht. Zur Seite des östlichen Nachbarn hat das Geländer eine Länge von 7,74 m und eine Höhe von ca. 0,90 m. Nach einem Hinweis aus der Nachbarschaft des Klägers stellte die Bauaufsichtsbehörde des Beklagten anlässlich einer am 20.05.1994 durchgeführten Ortsbesichtigung die von der Baugenehmigung abweichende Errichtung der Garage fest. Mit Verfügung vom 28.02.1995 wurde der Kläger aufgefordert, innerhalb eines Monats prüffähige Bauvorlagen für die Garage vorzulegen. Das hiergegen vom Kläger angestrengte Verwaltungsverfahren blieb ebenso wie das anschließende Klageverfahren erfolglos. Mit Schreiben vom 24.09.1999 beantragte der Kläger nachträglich die Erteilung einer Baugenehmigung für die errichtete Garage unter Gewährung einer Befreiung von den Abstandsvorschriften. Hieraufhin erteilte ihm der Beklagte mit Verfügung vom 29.11.1999 eine Baugenehmigung für die errichtete Garage (geänderte Gebäudestellung). In der Baugenehmigung wurde dem Kläger unter Nr. 2 zur Auflage gemacht, den Rückbau der Terrasse/Balkons in einen Abstand von 3 m zum Flurstück 92/84 umgehend, jedoch spätestens 9 Monate nach Erhalt der Baugenehmigung vollständig auszuführen. Im Mai 2001 stellte der Beklagte nach erneuten Beschwerden aus der Nachbarschaft bei einer Ortsbesichtigung fest, dass die in der Baugenehmigung enthaltene Auflage nicht erfüllt wurde. Hieraufhin teilte der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 23.05.2001 mit, dass beabsichtigt sei, zur Wiederherstellung ordnungsgemäßer baurechtlicher Zustände eine Verfügung zu erlassen, die die Umsetzung der in der Baugenehmigung erteilten Auflage unter Fristsetzung vorsieht und die Festsetzung eines Zwangsgeldes enthält. Bei einer weiteren Ortsbesichtigung am 18.10.2001 fand der Beklagte die Dachterrasse und das Geländer in unverändertem Zustand vor. Mit Verfügung vom 06.12.2002 forderte der Beklagte den Kläger auf, das Geländer auf der Garage seines Grundstückes so zurückzubauen, dass dieses eine Abstandsfläche von 3 m zur Grundstücksgrenze einhält. Weiterhin wurde dem Kläger untersagt, den Bereich des Daches der genannten Garage innerhalb der 3 m Abstandsfläche zu dem Nachbarflurstück 92/84 als Terrasse zu nutzen. Zur Durchführung dieser Maßnahmen wurde dem Kläger eine Frist von einem Monat nach Bestandskraft der Verfügung gesetzt. Für den Fall, dass der Rückbau des Geländers nicht innerhalb der gesetzten Frist durchgeführt wird oder dem Nutzungsverbot nicht Folge geleistet wird, wurde jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 500,- Euro angedroht. Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen aus, die Verfügung ergehe auf der Grundlage von § 72 HBO i.V.m. § 53 HBO. Die errichtete Terrasse einschließlich des Geländers auf der Garage sei eine bauliche Anlage, die formell und materiell illegal errichtet worden sei. Die Verfügung wurde dem Kläger am 17.12.2002 zugestellt. Am 17.01.2003 erhob der Kläger gegen die Entscheidung des Beklagten Widerspruch. Zur Begründung gab er im Wesentlichen an, dass es bei der Schlussabnahme des Baues zu keinen Beanstandungen gekommen sei. Das Regierungspräsidium Kassel wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 05.11.2003 zurück. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 06.11.2003 zugestellt. Mit Schreiben vom 04.12.2003 beantragte der Kläger bei dem Beklagten, ihm bezüglich des Geländers auf dem Garagendach eine Abweichung von der Abstandsflächenvorschrift des § 6 HBO zu gestatten. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass sowohl die Nachbarn, die Eheleute ..., als auch der Gemeindevorstand der Gemeinde A-Stadt mit dem Verbleib des Balkongeländers einverstanden seien. Mit Verfügung vom 05.03.2004 lehnte der Beklagte die Zulassung einer Abweichung nach § 63 HBO ab. Hiergegen erhob der Kläger mit Schreiben vom 05.04.2004 Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist. Der Kläger hat am 08.12.2003 beim Verwaltungsgericht Kassel die vorliegende Klage erhoben. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 06.12.2002 in der Form des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums Kassel vom 05.11.2003 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beteiligten haben sich mit Schriftsätzen vom 11.06.2004 und 15.07.2004 mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und den Verwaltungsvorgang des Beklagten (1 Heft) Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung waren.