3 L 2280/19.KS

Leitsatz: Ein begehbarer Raum in einem Gebäude ist kein Kiosk. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 10.09.2019 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 30.08.2019 wird wiederhergestellt, soweit der Bescheid den Ausschank von Kaffee und alkoholfreien Getränken betrifft. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens haben der Antragsteller zu 1/2 und die Antragsgegnerin zu 1/2 zu tragen. Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 10.09.2019 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 30.08.2019 wiederherzustellen, hat nur zum Teil Erfolg. Der Bescheid vom 30.08.2019, mit dem die Antragsgegnerin unter Anordnung des Sofortvollzuges für den Betrieb des Antragstellers das Einhalten der Vorschriften des § 3 Abs. 2 HLöG (Unterlassen der Öffnung der Verkaufsstelle an Sonn- und Feiertagen) angeordnet hat, ist rechtmäßig, soweit der Verkauf von Tabakwaren, Getränken, verpackten Lebensmitteln und Eis, Süßigkeiten und Schreibwaren, Zeitungen und Zeitschriften, Backwaren, Paketversandstelle betroffen sind. Insoweit ist auch seine sofortige Vollziehung eilbedürftig. Nach § 3 Abs. 2 HLöG müssen Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen für den geschäftlichen Verkehr mit Kundinnen und Kunden geschlossen sein. Abweichend davon dürfen Kioske für die Dauer von sechs Stunden zur Abgabe von Zeitungen, Zeitschriften, Tabakwaren, Lebens- und Genussmittel in kleineren Mengen geöffnet sein (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 HLöG). Der Betrieb des Antragstellers ist kein Kiosk. Nach allgemeiner Verkehrsauffassung ist ein Kiosk eine kleine ortsfeste, meist nur aus einem einzigen Raum bestehende bauliche Anlage, die in der Regel von Kundinnen und Kunden nicht betreten werden kann und bei der die Warenabgabe in Form des Schalterverkaufs stattfindet. Ausweislich der in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Lichtbildern ist der Betrieb des Antragstellers ein von Kundinnen und Kunden betretbarer Raum in einem Gebäude, in dem vor allem ein breit gefächertes Angebot von Getränken, Tabakwaren und Süßigkeiten angeboten wird. Damit entspricht der Betrieb des Antragstellers in seinem Gepräge eher einem Laden, für den die Privilegierung des § 4 Abs. 1 Nr. 3 HLöG nicht gilt. Der von dem Antragsteller vorgeschlagene Einbau eines Verkaufsschalters würde daran nichts ändern (BVerwG, Urteil vom 13.06.1963 – I C 48.60 -, BeckRS 1963, 31321434). Aufgrund der festgestellten Verstöße gegen das Verbot der Sonntagsöffnung durfte die Antragsgegnerin gemäß § 10 Abs. 2 HLöG die Einhaltung des § 3 Abs. 2 HLöG anordnen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Suspensivinteresse des Antragstellers überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse nicht, weil der Antragsteller sich sonst einen rechtswidrigen Wettbewerbsvorteil verschaffen könnte. Rechtswidrig ist der Bescheid vom 30.08.2019 jedoch, soweit auch der Ausschank von Kaffee und alkoholfreien Getränken betroffen ist. Wird in demselben Raum sowohl Einzelhandel als auch ein Ausschank betrieben, so unterliegen der Schankbetrieb und sein Zubehörhandel dem Ladenschluss nicht; die funktionale Trennung ist Sache des Inhabers (BVerwG, Urteil vom 09.06.1960 – I C 41/56 -, NJW 1960, 2209). Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Satz 1 VwGO. In Ermangelung anderer Anhaltspunkte bewertet das Gericht das jeweilige Unterliegen mit der Hälfte. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52, 53 GKG und bringt im vorliegenden Eilverfahren in Ermangelung anderer Anhaltspunkte den halben Auffangbetrag zum Ansatz.