4 G 2593/03

Leitsatz: 1. Die Einstempelung eines Ungültigkeitsvermerks zur Entwertung einer in einem ausländischen Pass eingetragenen Aufenthaltsgenehmigung durch die Ausländerbehörde stellt keinen feststellenden Verwaltungsakt dar. 2. Zu den Voraussetzungen des Erlöschens einer unbefristeten Aufenthaltsgenehmigung nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG (hier: 10-monatiger Studienaufenthalt im Ausland). 3. Zum Rechtsschutz des Ausländers bei Streit um das Vorliegen der in § 44 Abs. 1 Nr. 3 genannten Erlöschensvoraussetzungen. I. Der am 13.03.1980 in Hagen geborene Antragsteller ist türkischer Staatsangehöriger. Er wuchs in A-Stadt auf und erlangte - nach Besuch der Paul-Julius-von-Reuter-Schule - im Jahr 2000 die Fachhochschulreife. Am 22.09.2000 verzog der Antragsteller nach Ludwigshafen und nahm an der dortigen Fachhochschule ein Studium im Studiengang "Marketing Ostasien/China" auf. Bereits am 12.04.1996 war dem Antragsteller von der Ausländerbehörde der Antragsgegnerin eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erteilt worden. Ausweislich einer Auskunft aus dem Zentralregister verzog der Antragsteller am 01.09.2002 nach unbekannt. Am 22.09.2003 stellte der Antragsteller sich bei der Ausländerbehörde der Antragsgegnerin vor und gab an, er habe sich über einen Zeitraum von zehn Monaten im Ausland aufgehalten. Daraufhin wurde ihm mitgeteilt, die ihm erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis sei somit nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG erloschen. Zugleich stempelte der zuständige Behördenmitarbeiter die in den türkischen Pass des Antragstellers eingetragene unbefristete Aufenthaltserlaubnis als ungültig und händigte ihm eine Grenzübertrittsbescheinigung aus, mit der der Antragsteller zur Ausreise aus dem Bundesgebiet spätestens zum 30.09.2003 aufgefordert wurde. Mit bei der Behörde am 29.09.2003 eingegangenem Schreiben seines Bevollmächtigten vom 26.09.2003 legte der Antragsteller hinsichtlich der gegen ihn ergriffenen Maßnahmen Widerspruch ein und beantragte gleichzeitig die Wiedererteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis. Im Hinblick auf die dazu gegebene Begründung wird auf das betreffende Anwaltsschreiben verwiesen, das sich bei dem Verwaltungsvorgang befindet. Eine Entscheidung über den Widerspruch und den Antrag auf Neuerteilung des Aufenthaltstitels ist bislang noch nicht ergangen. Mit bei Gericht am 23.10.2003 eingegangenem Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom gleichen Tage hat der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Er machte geltend, er besitze zwar einen türkischen Pass, habe aber - da er in A-Stadt aufgewachsen und fest in die hiesige Gesellschaft integriert sei - keinerlei Bezug zur Türkei. Gegenwärtig studiere er im 7. Fachsemester. Bei dem von ihm gewählten Studiengang "Marketing Ostasien/China" handele es sich um ein relativ wenig frequentiertes Studium, dessen erfolgreicher Abschluss weltweit beste berufliche Zukunftsaussichten geradezu garantiere. Er habe bereits sein Vordiplom erlangt. Ein qualifizierter Studienabschluss erfordere jedoch die erfolgreiche Teilnahme an mindestens einem Auslandssemester. Diesem Erfordernis habe er Rechnung getragen, indem er von September 2002 bis zum Juli 2003 ein Auslandsstudium in China mit erfolgreichem Abschluss absolviert habe. Nach Beendigung seines Auslandsaufenthaltes dort sei er am 28.07.2003 wieder nach Deutschland eingereist und habe seinen Wohnsitz bei seiner in A-Stadt lebenden Mutter genommen. Bei seiner anschließenden Vorsprache bei der Ausländerbehörde habe man gegen ihn die ausländerrechtlichen Maßnahmen ergriffen, gegen die sich sein Widerspruch richte. Soweit er in diesem Zusammenhang auf den Erlöschensgrund des § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG hingewiesen worden sei, sei unberücksichtigt geblieben, dass vorliegend besondere Umstände den Erlöschenstatbestand ausschlössen. Er sei über die betreffende Bestimmung und deren gravierende Folgen bei Nichtbeachtung weder vor noch nach seiner Ausreise aufgeklärt worden. Insbesondere sei keine entsprechende Belehrung von der für ausländische Studenten zuständigen Stelle der Hochschule erfolgt. Demzufolge sei ihm auch nicht bekannt gewesen, dass bei einem länger als sechs Monate andauernden Auslandsaufenthalt die Einholung einer Genehmigung gem. § 44 Abs. 3 AuslG erforderlich gewesen sei. Dieses Versäumnis sei vorliegend entschuldbar, zumal er krankheitsbedingt gehindert gewesen sei, die erforderliche Fristverlängerung vom Ausland her zu beantragen. Er habe nachweislich an einer fiebrigen Erkrankung gelitten, welche eine Ausreise kurz vor Ablauf der Sechs-Monats-Frist ohnehin vereitelt hätte. Da bislang eine rechtsmittelfähige schriftliche Entscheidung über seinen Widerspruch bzw. seinen Antrag auf Neuerteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nicht vorliege, verfüge er gegenwärtig über kein seinen Aufenthalt in Deutschland legitimierendes Ausweispapier. Er sei deshalb an der Fortsetzung seines Studiums gehindert, für das er noch zwei Studienjahre benötigen werde. Der Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung des von ihm eingelegten Widerspruchs vom 26.09.2003 gegen die aufenthaltsbeendenden Maßnahmen der Antragsgegnerin gem. § 80 Abs. 5 VwGO anzuordnen, ferner hilfsweise, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO aufzugeben, ihm für die Dauer des Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens ein vorläufiges Aufenthaltspapier auszustellen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf die in § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG angeordneten Rechtsfolgen für den Fall eines länger als sechs Monate andauernden Auslandsaufenthalts. Da die dem Antragsteller gesetzte Ausreisefrist bis zum 30.09.2003 inzwischen abgelaufen und eine freiwillige Ausreise bisher offensichtlich nicht erfolgt sei, müssten jetzt Abschiebemaßnahmen in die Wege geleitet werden. Man sei jedoch bereit, sofern die Voraussetzungen gem. § 28 AuslG für ein Studium noch vorlägen bzw. nachgewiesen würden, zur schnelleren Abwicklung der Wiedereinreise eine Vorabzustimmung zu erteilen, allerdings nur bei freiwilliger Ausreise (§ 8 Abs. 2 AuslG). Zur Ergänzung des Sachverhalts und des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den zum Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin (1 Hefter) Bezug genommen. Vorgenannte Akten waren Gegenstand der Beratung. II. Der auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des vom Antragsteller gegen die "aufenthaltsbeendenden Maßnahmen" der Antragsgegnerin vom 22.09.2003 eingelegten Widerspruchs gerichtete Hauptantrag ist bereits unzulässig, weil sich dieser als unstatthaft erweist. Gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf entsprechenden Antrag die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 bis 3 ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Nr. 4 ganz oder teilweise wieder herstellen. Die Regelung dient damit dem vorläufigen Rechtsschutz des Bürgers in allen Fällen, in denen in den entsprechenden Hauptsacheverfahren für den Rechtsschutz die Anfechtungsklage gegeben ist und dem Rechtsschutzinteresse die vollständige oder teilweise vorläufige Aussetzung der Vollziehung eines belastenden Verwaltungsaktes bzw. die Rückgängigmachung einer bereits stattgefundenen Vollziehung genügt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 80 Rdnr. 12; s. a. § 123 Abs. 5 VwGO). Ausgehend davon ist die durch § 80 Abs. 5 VwGO eröffnete Rechtsschutzmöglichkeit weder in Bezug auf die am 22.09.2003 erfolgte Stempelung der in den türkischen Pass des Antragstellers eingetragenen unbefristeten Aufenthaltserlaubnis als "ungültig", noch in Bezug auf die dem Antragsteller in diesem Zusammenhang ausgehändigte Grenzübertrittsbescheinigung gegeben, da es sich insoweit nicht um belastende Verwaltungsakte handelt. Im Einzelnen gilt folgendes: Das Erlöschen der dem Ausländer erteilten Aufenthaltsgenehmigung tritt in den Fällen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 AuslG kraft gesetzlicher Anordnung ein, wenn einer der in der Vorschrift aufgeführten Erlöschenstatbestände erfüllt ist. Insofern stellt es mangels Regelungswirkung keinen - feststellenden - Verwaltungsakt dar, wenn die Ausländerbehörde die im Pass oder Passersatz befindliche Aufenthaltsgenehmigung mit einem Ungültigkeitsvermerk (Stempel) versieht, weil sie - zu Recht oder zu Unrecht - annimmt, dass die Aufenthaltsgenehmigung erloschen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.11.1990 - BVerwG 1 C 8.89 - Buchholz 402.24 § 9 AuslG Nr. 7; GK zum AuslR, Stand: Juli 2002, § 44 AuslG Rdnr. 4; a. A.: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 15.06.1987 - 11 SL 48/87 -, InfAuslR 1988, 72). Mit dem Ungültigkeitsvermerk berichtigt die Ausländerbehörde lediglich eine - aus ihrer Sicht - mit der Rechtslage nicht mehr übereinstimmende Eintragung im Pass oder Passersatz, um den Rechtsschein des Fortbestehens der Aufenthaltsgenehmigung zu zerstören; das Erlöschen der Aufenthaltsgenehmigung bewirkt sie damit nicht und will es auch gar nicht. Der Eintrag "ungültig" soll lediglich die kraft Gesetzes eingetretene Rechtsfolge vermerken und ist deshalb ein bloßer Hinweis auf die Rechtslage und nicht dazu bestimmt, diese zu verändern (vgl. BVerwG, a. a. O.). Unabhängig von der in diesem Zusammenhang erfolgten Fristsetzung stellt auch die dem Antragsteller ausgehändigte Grenzübertrittsbescheinigung keinen belastenden Verwaltungsakt dar. Denn mit der Aushändigung dieser Bescheinigung hat die Antragsgegnerin den Antragsteller lediglich begünstigt, indem sie dessen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet bis zu dem genannten Termin (30.09.2003) unabhängig von den sich aus dem Ausländerrecht ergebenen aufenthaltsrechtlichen Beschränkungen weiter zugelassen hat. Die Kammer sieht sich auch nicht gehalten, den - vorliegend unzweifelhaft gestellten - Hauptantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO in einen solchen nach § 123 VwGO umzudeuten, gerichtet auf das Ziel, einen etwaigen Anspruch des Antragstellers auf Feststellung des Nichterlöschens der ihm unbefristet erteilten Aufenthaltsbefugnis zu sichern. Eine solche Umdeutung kommt bei Rechtsschutzanträgen, die von Rechtsanwälten gestellt sind, angesichts des solchen falls bei der Anwendung von § 88 VwGO anzulegenden strengeren Maßstabs grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. auch Hess. VGH, Beschluss vom 06.10.1987 - 10 TG 2416/87 -, InfAuslR 1988, 172 f.; Beschluss vom 06.12.2002 - 9 TG 3105/02 -). Unabhängig davon könnte der Hauptantrag des Antragstellers selbst bei entsprechender Interpretation jedenfalls in der Sache keinen Erfolg haben, weil die Ausführungen in der Antragsschrift den Rückschluss auf das Bestehen eines im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO sicherungsfähigen Anspruchs nicht zulassen. Ob ein feststellender Verwaltungsakt des Inhalts, dass die Aufenthaltsgenehmigung nicht nach § 44 Abs. 1 AuslG erloschen ist, dann zulässig ist, wenn zwischen der Ausländerbehörde und dem Ausländer - wie vorliegend - Streit über das Vorliegen eines der in vorgenannter Regelung aufgeführten Erlöschenstatbestände besteht, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt (vgl. dazu im Einzelnen: GK, a. a. O., Rdnr. 6 ff. mit umfangreichen Nachweisen und ausführlicher Darstellung des Sach- und Streitstandes). Dieser verfahrensrechtlichen Frage kommt jedoch - die Zulässigkeit einer Umdeutung des Hauptantrags vorausgesetzt - vorliegend schon deshalb keine streitentscheidende Bedeutung zu, weil sich die Annahme der Antragsgegnerin, die dem Antragsteller erteilte Aufenthaltsbefugnis sei gem. § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG erloschen, als zutreffend erweist und dem Antragsteller mithin ein sicherungsfähiger Anspruch auf Erlass eines diese Rechtsfolge negierenden Feststellungsverwaltungsaktes nicht zustehen kann. Gem. § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG erlischt die Aufenthaltsgenehmigung - und damit auch die Aufenthaltserlaubnis (vgl. § 5 Abs. 1 AuslG) - außer in den Fällen des Ablaufs ihrer Geltungsdauer, des Widerrufs und des Eintritts einer auflösenden Bedingung, wenn der Ausländer ausgereist und nicht innerhalb von sechs Monaten oder einer von der Ausländerbehörde bestimmten längeren Frist wieder eingereist ist. Vorliegend hat der Antragsteller die Bundesrepublik Deutschland unstreitig am 01.09.2002 zum Zwecke der Absolvierung eines Auslandssemesters in China verlassen und ist nach Deutschland erst am 28.07.2003 - also nach einem Zeitraum von etwa zehn Monaten - zurückgekehrt. Das damit gegebene Überschreiten der Sechs-Monats-Frist war auch nicht etwa deshalb mit der Folge des Nichterlöschens der Aufenthaltserlaubnis unbeachtlich, weil der Auslandsaufenthalt des Antragstellers seinem Zweck nach ganz offensichtlich nur vorübergehender Natur im Sinne des Erlöschensgrundes nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 AuslG war. Die genannten Vorschriften sind nämlich nicht in der Weise gegeneinander abgegrenzt, dass Nr. 2 die dauerhaften und Nr. 3 die vorübergehenden Ausreisen erfasst. § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG greift vielmehr unabhängig vom Ausreisezweck und bestimmt für alle Fälle der nicht fristgemäßen Wiedereinreise unwiderleglich das Erlöschen der Aufenthaltsgenehmigung. Hat die Ausländerbehörde keine Frist zur Wiedereinreise gesetzt, erlischt die Aufenthaltsgenehmigung, wenn der Ausländer sechs Monate nach der Ausreise nicht wieder eingereist ist, und zwar unabhängig davon, aus welchem Grund die Reise angetreten worden ist und für wie lange sie geplant war (vgl. GK, a. a. O., Rdnr. 42, 44 m. w. N.). Will der Ausländer, der sich bereits im Ausland befindet, entgegen seiner ursprünglichen Absicht länger als sechs Monate im Ausland bleiben, dann kann er die Rechtswirkungen des § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG allenfalls dadurch suspendieren, dass er vom Ausland aus bei der Ausländerbehörde eine längere Frist zur Wiedereinreise beantragt (vgl. GK, a. a. O., Rdnr. 46). Einen solchen Antrag hat der Antragsteller jedoch während seines Auslandsaufenthaltes unstreitig nicht gestellt. Der Hilfsantrag des Antragstellers bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Soweit der Antragsteller diesen - insoweit nicht ganz eindeutig formulierten - Antrag dahingehend verstanden wissen will, die Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO - vorläufig - zur Neuerteilung einer Aufenthaltserlaubnis oder eines sonstigen Aufenthaltstitels im Sinne der für ihn einschlägigen ausländerrechtlichen Bestimmungen zu verpflichten, kann dem Antrag schon deshalb nicht entsprochen werden, weil mit der gegebenenfalls auch nur vorübergehenden Ausstellung eines entsprechenden Legitimationsdokuments in unzulässiger Weise die Hauptsache vorweggenommen werden würde. Im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO kann jedoch grundsätzlich nur die Sicherung eines geltend gemachten Rechtsanspruchs erlangt werden. Die Befriedigung dieses Anspruches muss dann dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Etwa anderes gilt nur dann, wenn der Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren zu spät käme und dies für den Antragsteller zu schlechthin unzumutbaren Nachteilen führen würde, die sich auch später bei einem Erfolg in der Hauptsache nicht mehr abwenden oder ausgleichen ließen (ständige Rechtsprechung der Kammer, vgl. etwa Beschluss vom 27.10.2003 - 4 G 2211/03 -). Ein solcher Sachverhalt liegt jedoch unabhängig davon, ob der Antragsteller i. S. d. § 42 Abs. 2 AuslG vollziehbar zur Ausreise verpflichtet ist, schon deshalb nicht vor, weil dem Antragsteller die Durchführung aufenthaltsbeendender Maßnahmen jedenfalls bislang nicht durch Erlass eines entsprechenden Verwaltungsaktes angedroht worden ist. Der Hilfsantrag bleibt bei entsprechender Auslegung schließlich auch dann ohne Erfolg, wenn der Antragsteller mit diesem die Erteilung einer seinen Aufenthalt bis auf Weiteres legitimierenden Fiktionsbescheinigung nach § 69 Abs. 2 Satz 3 AuslG mit Blick auf den von ihm am 29.09.2003 gestellten Antrag auf Neuerteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu erreichen sucht. Maßgeblich ist insoweit, dass der betreffende Antrag die die Ausstellung einer solchen Bescheinigung rechtfertigende Fiktionswirkung nicht auszulösen vermochte. Gem. § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG gilt der Aufenthalt eines Ausländers, der nach der Einreise die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung oder die Verlängerung eines ohne Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visums beantragt, nach Ablauf der Befreiung vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung oder der Geltungsdauer des Visums beschränkt auf den Bezirk der Ausländerbehörde als geduldet, bis die Ausländerbehörde über den Antrag entschieden hat. Das Eingreifen der Duldungsfiktion ist jedoch nach § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG dann ausgeschlossen, wenn der Ausländer unerlaubt eingereist ist. Nach der Legaldefinition des § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG, auf die im Zusammenhang mit der Anwendung von § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG zurückzugreifen ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 06.12.2002 - 9 TG 3105/02 -), ist die Einreise eines Ausländers in das Bundesgebiet dann unerlaubt, wenn er eine erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht besitzt. Die Regelung hebt damit auf die Aufenthaltsgenehmigungspflicht nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AuslG ab, wonach grundsätzlich alle Ausländer bereits für die Einreise in das Bundesgebiet einer - in der Form des Sichtvermerks (Visum) einzuholenden (§ 3 Abs. 3 Satz 1 AuslG) - Aufenthaltsgenehmigung bedürfen, es sei denn, für sie greift einer der im Gesetz genannten Befreiungstatbestände ein. Der Antragsteller war - wie dargelegt - bei seiner Wiedereinreise nach Deutschland am 28.07.2003 nicht mehr im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, weil die ihm erteilte Gestattung zu diesem Zeitpunkt bereits gem. § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG erloschen war (vgl. dazu auch GK, a. a. O., Rdnr. 52). Er war auch nicht aufgrund der einschlägigen Bestimmungen der §§ 9 AuslG bzw. 9 DVAuslG vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung (= Visumpflicht) befreit. Der Antragsteller kann sich auch nicht auf das Eingreifen der Genehmigungsfiktion gem. § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 AuslG berufen. Denn er ist unstreitig weder mit einem mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist, noch hält er sich seit mehr als sechs Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Dem Antragsteller obliegt es danach, das Bundesgebiet vorübergehend zu verlassen und das Visumverfahren durchzuführen, das gegebenenfalls im Rahmen einer Vorsprache bei einer Auslandsvertretung der Bundesrepublik Deutschland im europäischen Ausland und mit Vorabzustimmung der Ausländerbehörde abgewickelt werden kann. Behördlicherseits wird in diesem Zusammenhang die Möglichkeit der Wiedererteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AuslG (sogenanntes Recht auf Wiederkehr) in den Blick zu nehmen sein. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 1 b, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.