4 G 1279/07

Leitsatz: 1. Eine unterbliebene Anhörung kann auch dadurch nachgeholt werden, dass der Betroffene in der Begründung seines Eilantrages umfassend Stellung nimmt und die Behörde in der Stellungnahme hierauf eingeht und eindeutig zum Ausdruck bringt, dass es nach erneuter Befassung auch mit Verbindlichkeit für das Verwaltungsverfahren bei dem angefochtenen Bescheid bleiben soll. 2. Bei der Genehmigung zum Halten eines gefährlichen Hundes nach § 3 Abs. 1 und 2 HundeVO handelt es sich um ein Antragsverfahren nach § 22 S. 2 Nr. 2 HVwVfG; von Amts wegen kann das Genehmigungsverfahren nicht eingeleitet werden (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung). Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 09.08.2007 wird wiederhergestellt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Der sinngemäß gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 09.08.2007 wiederherzustellen, ist zulässig und begründet. Das Gericht ordnet nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs an, wenn sich bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erfolgenden summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ergibt. So ist es hier. Das Gericht geht aufgrund des Inhalts des Verwaltungsvorgangs des Antragsgegners und des Vortrags der Beteiligten zwar davon aus, dass die Feststellung in dem angefochtenen Bescheid, dass es sich bei dem Schäferhund-Mischling Charly um einen gefährlichen Hund i.S.v. § 2 HundeVO handelt, in der Sache zutrifft. Dies ergibt sich jedenfalls aufgrund des Vorfalls vom 19.02.2007, so dass es auf die weiteren Vorfälle vom 25.05.2007 und, wie im Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 12.09.2007 dargelegt, vom 27.10.2004 nicht ankäme. Aufgrund der sich bei den Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin befindlichen Strafanzeige des Herrn J. E. vom 19.02.2007 ist davon auszugehen, dass der Schäferhund des Antragstellers das Kind L. E. in Gefahr drohender Weise angesprungen hat. Dieser Sachverhalt wird nämlich durch das zum Verwaltungsvorgang gelangte Attest von Dr. E. vom 20.02.2007 bestätigt. Aus der Einlassung der Ehefrau des Antragstellers vom 13.03.2007 und deren im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zur Gerichtsakte gereichten eidesstattlichen Versicherung vom 26.08.2007 ergibt sich nichts anderes. Daraus ist nur zu entnehmen, dass die Ehefrau des Antragstellers das Anspringen nicht gesehen haben will. Soweit der Antragsteller mit dieser Darstellung zu begründen versucht, dass dieses Anspringen aus begründetem Anlass geschah (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 HundeVO), geben die Vermutungen, die seine Ehefrau in ihrer eidesstattlichen Versicherung hierzu geäußert hat, nichts her, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass insoweit der Antragsteller beweispflichtig ist. Der angefochtene Bescheid ist aber rechtswidrig und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs deshalb wiederherzustellen, weil er wegen der unterbliebenen Anhörung des Antragstellers an einem formellen Fehler leidet; diese war auch nicht entbehrlich und ist auch nicht in der erforderlichen Weise nachgeholt worden. Im Einzelnen: Eine Anhörung des Antragstellers zu der beabsichtigen Verfügung ist nicht erfolgt. Zwar hat die Antragsgegnerin die Ehefrau des Antragstellers zum Vorfall vom 19.02.2007 gehört; das stellt aber keine ordnungsgemäße Anhörung des Antragstellers selbst als Adressaten der beabsichtigen Verfügung dar. Und wegen des Vorfalls vom 25.05.2007 ist eine Anhörung überhaupt nicht erfolgt. Die Anhörung konnte auch nicht unterbleiben. Zwar kann von der Anhörung nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 HVwVfG abgesehen werden, wenn die sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint. Allein aufgrund des Umstandes, dass der Antragsgegner nach dem Vorfall vom 19.02.2007 tatsächlich eine Anhörung - allerdings nicht des Verfügungsadressaten - durchgeführt hat und diese demnach für erforderlich gehalten hat, nach dem Vorfall vom 25.05.2007 bis zum Erlass des Bescheides vom 09.08.2007 mehr als zwei Monate verstrichen sind und auch noch zwischen dem Eingehen der Zeugenerklärung des bei dem Vorfall vom 25.05.2007 geschädigten Hundehalters vom 24.07.2008 bei der Antragsgegnerin am selben Tage und dem Erlass des Bescheids mehr als zwei Wochen gelegen haben, kann von einer Notwendigkeit der Entscheidung ohne Anhörung nicht ausgegangen werden. Im übrigen fehlt es auch an der in diesen Fällen notwendigen Ermessensentscheidung, die in der Begründung des Bescheids zum Ausdruck kommen muss, dass von der Anhörung abzusehen war (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 2005, § 28 Rdnr. 45; vgl. auch VG Kassel, Beschluss vom 08.10.2004 - 2 G 2314/04 -, Bl. 3 des amtlichen Abdrucks). Dieser Verfahrensfehler ist auch nicht deshalb unbeachtlich, weil die Anhörung in der gebotenen Weise nachgeholt worden wäre (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG). Dabei geht das Gericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschluss vom 20.05.1988 - 4 TH 3616/87 -, NVwZ-RR 1989, 113; so auch z.B. OVG Lüneburg, Beschluss vom 31.01.2002 - 1 MA 4216/01 -, NVwZ-RR 2002, 822) davon aus, dass eine Anhörung grundsätzlich im Verwaltungsverfahren und in der Regel durch die den Bescheid erlassende Behörde nachgeholt werden und dass sich aus der auf die nachgeholte Anhörung erfolgenden Stellungnahme ergeben muss, ob die Behörde den Bescheid aufrecht erhält, und dass sie dies dem Beteiligten auch mitteilen muss. Bislang hat die Antragsgegnerin den Antragsteller weder nachträglich zur Stellungnahme aufgefordert noch ist eine solche in dem ohne weitere Begründung eingelegten Widerspruch zu sehen. Und es liegt auch eine daraufhin ergangene Entscheidung der Antragsgegnerin, ob der Bescheid aufrecht erhalten werden soll, nicht vor. Allerdings ist es grundsätzlich auch möglich, eine unterbliebene Anhörung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nachzuholen. Davon kann dann ausgegangen werden, wenn der Antragsteller in der Antragsschrift von sich aus umfassend zu dem angefochtenen Bescheid Stellung nimmt und die daraufhin im gerichtlichen Verfahren ergehende Stellungnahme der Behörde sich hiermit im Einzelnen auseinandersetzt und darin ausdrücklich und mit Verbindlichkeit auch für das Verwaltungsverfahren erklärt wird, dass der Bescheid auch unter Berücksichtigung des Vortrags des Antragstellers aufrecht erhalten bleiben soll. An die Darlegungen und die Erklärung sind aber strenge Anforderungen zu stellen, weil Struktur und Zielrichtung (zu letzterem s. HessVGH, Beschluss vom 20.05.1988, a.a.O., S. 115) von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsverfahren unterschiedlich sind, so dass Erklärungen in dem einen Verfahren nur ausnahmsweise auch Einfluss auf das andere Verfahren haben. Dabei ist im Hinblick auf eine unterlassene Anhörung von entscheidender Bedeutung, dass die Behörde Herrin des Verwaltungsverfahrens, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aber (nur) Beteiligte ist, die das Verfahren nicht selbst beenden kann und - auch wegen der Kostenfolge - Interesse an einem Obsiegen in diesem Verfahren hat. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Anhörung im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nachgeholt worden ist. Zwar hat der Antragsteller in der Antragsschrift seinen Standpunkt umfassend begründet. Der Stellungnahme des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin kann in der erforderlichen Deutlichkeit ein Überdenken und eine ausdrückliche Entscheidung über den Bestand des angefochtenen Bescheids aber nicht entnommen werden. Zwar ist dem Schriftsatz vom 12.09.2007 zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin die Stellungnahme des Antragstellers zu den Vorfällen vom 19.02.und 25.05.2007 zur Kenntnis genommen hat. Es ist dem Vortrag aber nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu entnehmen, dass es sich dabei nicht nur um die Verteidigung des erlassenen Bescheides und eine prozessuale Stellungnahme auf den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers handelt, sondern auch im Hinblick auf das Verwaltungsverfahren die Entscheidung beinhaltet, dass nach erneuter Abwägung der angefochtene Bescheid aufrecht erhalten bleiben soll. Dabei stellt das Gericht auch darauf ab, dass die Stellungnahme nicht von der Antragsgegnerin selbst stammt, sondern von ihrem - nur - für das vorliegende Verfahren Bevollmächtigten. Dass diese Erklärungen auch für das Verwaltungsverfahren gelten, bedürfte deshalb zumindest ausdrücklicher Erklärung (s. dazu HessVGH, Beschluss vom 20.05.1988, a.a.O., S. 115, der davon ausgeht, dass die Erklärungen im Gerichtsverfahren nur von dem Bediensteten der Behörde abgegeben werden, der dies mit gleicher Rechtswirkung auch im Verwaltungsverfahren tun kann). Das Unterlassen der Anhörung des Antragstellers zu der beabsichtigten Verfügung ist auch nicht nach § 46 HVwVfG unbeachtlich. Das wäre nur dann der Fall, wenn das Unterlassen der Anhörung offensichtlich die Entscheidung nicht beeinflusst hat. Davon kann regelmäßig bei Ermessensentscheidungen, wie sie die Antragsgegnerin vorliegend auch getroffen hat, nicht ausgegangen werden. Einer der anerkannten Ausnahmefälle (dazu Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 46 Rdnr. 34) liegt hier nicht vor. Der angefochtene Bescheid leidet aber noch an einem weiterem Mangel, der den überwiegenden Teil der darin enthaltenen Anordnungen erfasst. In Ziff. 4 des Bescheids wird dem Antragsteller nämlich eine vorläufige Erlaubnis zum Halten eines gefährlichen Hundes nach § 3 Abs. 2 HundeVO erteilt. Diese Erlaubnis ist rechtswidrig, weil es an dem für diese Erlaubnis erforderlichen Antrag fehlt. Einen solchen Antrag hat der Antragsteller nämlich nicht gestellt und auch nach Erlass des Bescheids nicht nachgeholt (§ 45 Abs. 1 Nr. 1 HVwVfG). Dieser Antrag ist auch nicht entbehrlich. Die jetzt zuständige Kammer folgt insoweit nicht der in dem Beschluss vom 02.04.2004 - 2 G 516/04 - vertretenen Auffassung, dass das Verwaltungsverfahren zur Erteilung einer Genehmigung nach § 3 HundeVO auch von Amts wegen eingeleitet werden kann und dass es eines Antrags des Hundehalters nicht zwingend bedarf. Allerdings betraf das Verfahren 2 G 516/04 eine Genehmigung nach § 3 Abs. 1 HundeVO und nicht, wie hier, eine vorläufige Genehmigung nach § 3 Abs. 2 HundeVO. In der Sache ergibt sich insoweit allerdings kein Unterschied. Die Frage, ob es eines Antrags für die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens zwingend bedarf, beantwortet sich nach § 22 S. 2 Nr. 2 HVwVfG. Danach gilt der Grundsatz, dass die Behörde nach pflichtgemäßen Ermessen über die Einleitung und Durchführung eines Verwaltungsverfahrens entscheidet, dann nicht, wenn sie aufgrund von Rechtsvorschriften nur auf Antrag tätig werden darf und ein Antrag nicht vorliegt. Ob einer solcher Fall bei den Genehmigungen nach der HundeVO anzunehmen ist, ist der gesetzlichen Regelung nicht ohne weiteres zu entnehmen. Hierzu hat das Gericht in dem genannten Beschluss vom 02.04.2004 ausgeführt (Bl. 6 des amtlichen Abdrucks): "So fehlt schon eine ausdrückliche Regelung dafür, dass die Genehmigung zum Halten eines gefährlichen Hundes auf Antrag erteilt wird. Dass die Genehmigung auf Antrag zu erteilen ist, ergibt sich aus § 3 Abs. 2 S. 1 HundeVO nur für die vorläufige Erlaubnis. Aber auch insoweit bestimmt die Regelung nicht ausdrücklich, dass die Genehmigung ausschließlich aufgrund des zuvor erfolgten Antrags zu erteilen ist. Soweit § 14 Abs. 1 Nr. 1 HundeVO i.d.F. vom 15.08.2000 (GVBl. I, S. 411) einen Hinweis auf einen Antrag für die Genehmigung enthalten hatte, indem sie die Erteilung der Erlaubnis von dem Nachweis eines besonderen Interesses der antragstellenden Person abhängig gemacht hatte, ist diese Reglung in die hier maßgebliche Fassung der Verordnung vom 22.01.2003 (GVBl.I, S. 54) nicht übernommen worden, da der Hessische Verwaltungsgerichtshof diesen Nachweis im Normenkontrollverfahren für unverhältnismäßig gehalten hatte (HessVGH, urteil vom 29.08.2001 - 11 N 2497/00 -, ESVGH 52, 41). Der Hinweis auf die antragstellende Person ist auch nicht in eine andere Reglung der Gefahrenabwehrverordnung übernommen worden. Gleichwohl ist auf Grund des Umstandes, dass bereits die vorläufige Genehmigung auf Antrag hinerteilt wird und dass Genehmigungen regelmäßig auf Antrag erteilt werden (Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2003, §§ 22 Rdnr. 21), davon auszugehen, dass auch nach der hier zugrunde zu legenden Fassung der Gefahrenabwehrverordnung die Genehmigung aufgrund eines Antrags zu erteilen ist, wenn die Voraussetzungen hierfür vorliegen. ...Aus dem Wortlaut der Gefahrenabwehrverordnung ergibt sich für ein reines Antragsverfahren nichts. In systematischer Hinsicht ist regelmäßig davon auszugehen, dass es sich bei Verfahren, in denen das Interesse des Einzelnen Anlass für das Verfahren gibt, weil seine Tätigkeit oder Handlungsweise einer Erlaubnis bedarf, um reine Antragsverfahren, die nicht von Amts wegen eingeleitet werden dürfen, handelt. Demgegenüber spricht eine Vermutung für das Amtsverfahren, wenn das durchzuführende Verfahren überwiegend öffentlichen Interessen dienen soll, z.B. weil die Behörde mit dem Ziel der Gefahrenabwehr durch Gebote, Verbote oder das Auferlegen von Pflichten tätig werden soll (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 22 Rdnr. 21)." Dass das Verfahren angesichts dieser gesetzlichen Regelung auch von Amts wegen durchgeführt werden könne, hat das Gericht in dem Beschluss vom 02.04.2004 dann deshalb angenommen, weil die HundeVO zur Gefahrenabwehr ergangen sei und deshalb nichts dafür spreche, dass es sich bei dem Genehmigungsverfahren nach § 3 HundeVO um ein reines Antragsverfahren handeln sollte. Zwar trifft zu, dass die HundeVO der Gefahrenabwehr dient. Diese geht davon aus, dass das Halten und Führen gefährlicher Hunde wegen der von ihnen ausgehenden Gefahr für die Allgemeinheit verboten ist. Zur Durchsetzung dieses Verbots stellt die HundeVO den zuständigen örtlichen Ordnungsbehörden (§ 16 HundeVO) polizeiliche Mittel zur Abwendung der Gefahr zur Verfügung. So können diese, wenn sich ein Hund als gefährlich i.S.v. § 2 HundeVO erweist, das Halten dieses Hundes ohne vorliegende - vorläufige oder befristete - Genehmigung unter Zwangsmittelandrohung verbieten (§ 1 Abs. 3 HundeVO i.V.m. § 11 HSOG) oder den Hund sicherstellen (§ 14 Abs. 1 HundeVO) oder die Tötung anordnen (§ 14 Abs. 2 HundeVO). Dabei können sie diese Maßnahmen zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ggf. auch an die Bedingung knüpfen, dass sie nur durchgesetzt werden, wenn nicht binnen einer bestimmten Frist der Antrag auf eine - vorläufige - Genehmigung zum Halten eines gefährlichen Hundes nach § 3 HundeVO gestellt wird. Demgegenüber dient zwar die an das Erfüllen bestimmter Voraussetzungen geknüpfte Erlaubnis zum Halten und Führen gefährlicher Hunde (§ 3 Abs. 1 und 2 HundeVO) ebenfalls der Beherrschung der von diesen Hunden ausgehenden Gefahr; sie dient aber vorrangig den Interessen der Halter dieser Hunde. Ob sie einen solchen Hund halten wollen oder nicht, muss angesichts der damit einhergehenden Belastungen wie der regelmäßig erhöhten Hundesteuer, des aufwendigen und kostenintensiven Genehmigungsverfahrens und der Einschränkungen bei der Haltung und dem Führen des Hundes der Entscheidung des betroffenen Hundehalters vorbehalten bleiben. Die Behörde gleichwohl für berechtigt zu halten, von Amts wegen ein solches Genehmigungsverfahren einzuleiten, wäre nur dann gerechtfertigt, wenn dies zur Gefahrenabwehr erforderlich wäre. Dass ist angesichts der oben dargestellten Handlungsmöglichkeiten der Behörde aber nicht der Fall. Ist die dem Antragsteller unter Ziff. 4 des angefochtenen Bescheids erteilte vorläufige Genehmigung deshalb rechtswidrig (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 22 Rdnr. 28), so erfasst diese Rechtswidrigkeit auch die damit ergangenen Nebenbestimmungen (4.1 bis 4.3). Da die dem Antragsteller erteilte Genehmigung für diesen auch nicht nur günstig ist, sondern ihn wegen der damit verbundenen Gebührentragungspflicht belastet, fehlt es insoweit auch nicht an dem Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für seinen Wiederherstellungsantrag. Im übrigen lässt sich den dem Gericht vorliegenden Unterlagen auch nicht entnehmen, dass die übrigen Voraussetzungen von § 3 Abs. 2 HundeVO vorliegen; insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass von dem Antragsteller die erforderlichen Maßnahmen getroffen sind, damit von seinem Hund keine Gefahr für Leben, Gesundheit, Eigentum oder Besitz ausgeht (§ 3 Abs. 1 Nr. 5 HundeVO), dass eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen worden ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 7 HundeVO) und dass die bereits fällige Hundesteuer entrichtet worden ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 8 HundeVO). Hinzu kommt, dass die für eine Entscheidung nach § 9 Abs. 3 HundeVO (Ziff. 2 der Nebenbestimmungen zur vorläufigen Genehmigung) erforderlichen Ermessenserwägungen dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen sind und Ziff. 7 (Zwangsgeldandrohung) im übrigen daran leidet, dass der Androhung des Zwangsgeldes nicht entnommen werden kann, auf welchen Verstoß gegen welche Anordnung Zwangsgeld in welcher Höhe entfällt (HessVGH, Beschluss vom 08.08.1994 - 4 TH 2512/93 -, NVwZ-RR 1995, 118; Sadler, VwVG, VwZG, § 11 VwVG Rdnr. 27). Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 GKG. Dabei setzt das Gericht für das Hauptsacheverfahren den Auffangstreitwert nach § 52 Abs. 2 GKG an, der für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, wie üblich, halbiert wird.