7 G 1679/02

Der Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die in der Geschäftsstelle ... zu besetzende Stelle des Sachbearbeiters/der Sachbearbeiterin/des Gruppenleiters/der Gruppenleiterin der Besoldungsgruppe A 11 BBesO im Aufgabengebiet erster Rentenabschnitt Gruppe 1 solange nicht mit einem anderen Bewerber/einer anderen Bewerberin zu besetzen, bis bestandskräftig über die Bewerbung des Antragstellers auf die vorgenannte Stelle entschieden worden ist, ist zur Sicherung der Rechte des Antragstellers im Bewerbungsverfahren statthaft und hat auch in der Sache Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Ein Anordnungsgrund im v. g. Sinne besteht vorliegend, da die Beförderung der für die streitbefangene Stelle ausgewählten Beigeladenen droht, wodurch vollendete, im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig zu machende, Tatsachen geschaffen würden. Außerdem würde sich auch dann, wenn die Antragsgegnerin eine Beförderung bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens zurückstellen, die Beigeladene (bzw. einen anderen mit dem Antragsteller im Verfahren um die Besetzung konkurrierenden Bewerber) aber gleichwohl auf dem streitbefangenen Dienstposten einsetzen würde, die Beigeladene (bzw. ein anderer Bewerber) durch die Bewährung auf dem Dienstposten einen "Bewerbungsvorsprung" für eine neu durchzuführende Auswahlentscheidung verschaffen, so dass selbst dann, wenn keine Beförderung bevorsteht, ein Anordnungsgrund dafür besteht, die Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens vorläufig zu verhindern (ständige Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs - z.B. B.v. 19.09.2000 - 1 TG 2902/00 - DÖD 2001, S. 95 ff. = ZBR 2001, S. 413). Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahl zwischen den Bewerbern um einen freien Dienstposten hat sich an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientieren. Hiernach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Diese Maßstäbe haben auch Eingang in das Bundesbeamtengesetz (BBG) gefunden, da u.a. nach § 23 BBG Beförderungen nach den Grundsätzen des § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG vorzunehmen sind, also nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Allerdings dienen die Schaffung und Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Dadurch nimmt der Dienstherr keine Verpflichtungen gegenüber seinen Beamten wahr. Vielmehr entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Deshalb hat ein Beamter grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Schaffung oder auf Besetzung eines Dienstpostens oder gar darauf, dass ihm ein bestimmter Dienstposten übertragen wird. Gleichwohl ist der Dienstherr aufgrund der Fürsorgepflicht (§ 79 BBG) gehalten, bei der Besetzung von Dienstposten das individuelle Interesse des Beamten am beruflichen Fortkommen jedenfalls soweit zu berücksichtigen, als die organisatorischen Bedürfnisse und Möglichkeiten der Verwaltungsstruktur sowie das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben hierfür Raum lassen. Deshalb kann der Beamte beanspruchen, dass der Dienstherr über seine Bewerbung in einem fairen, chancengleichen Verfahren unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese und sachgerechter Würdigung seines aktuellen Leistungsstandes entscheidet (sogenannter "Bewerbungsverfahrensanspruch" - siehe hierzu z. B. BVerwG, U. v. 16.08.2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, S. 58 ff. sowie HessVGH, B. v. 10.10.1989 - 1 TG 2571/89 - NVwZ 1990, S. 284 f. = ZBR 1990, S. 185 ). Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist dann verletzt, wenn bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Betrachtung das Auswahlverfahren oder die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft sind und eine Chance des Antragstellers, den fraglichen Dienstposten in einem neuen rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren selbst zugewiesen zu erhalten, nicht von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. Wittkowski, Die Konkurrentenklage im Beamtenrecht, NJW 1993, S. 817 ff ). Wesentliche Grundlage für die nach dem in Art. 33 Abs. 2 GG und § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG festgelegten Prinzip der Bestenauslese vorzunehmende Auswahl der Bewerber sind die dienstlichen Beurteilungen, die in erster Linie verlässlich Auskunft über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber geben. Dementsprechend hat auch die Antragsgegnerin die Auswahlentscheidung für den streitbefangenen Dienstposten maßgebend darauf gestützt, dass die Beigeladene in der letzten dienstlichen Beurteilung im Gesamturteil sowie in einigen Einzelmerkmalen besser benotet war als der Antragsteller. Eine nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmende Bewerberauswahl erfüllt jedoch nur dann die Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG, wenn sie anhand des aktuellen Leistungsstands der Bewerber vorgenommen wird. Deshalb können hierfür dienstliche Beurteilungen nur dann Entscheidungsgrundlage sein, wenn sie den aktuellen Leistungsstand der Bewerber im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung wiedergeben (ständige Rechtsprechung des Hess.VGH - vgl. u.a. die zitierten Beschlüsse vom 10.10.1989 und 19.09.2000, a.a.O.; ebenso: OVG Koblenz B.v. 23.08.1993 - 2 B 11694/93 - ZBR 1994, S. 83 f.; OVG Schleswig, B.v. 07.06.1999 - 3 M 18/99 - NVwZ-RR 1999, S. 652 ff.; OVG Lüneburg, B.v. 05.08.1999 - 2 M 2045/99 - DÖD 2000, S. 116 ff.; OVG Münster, B.v. 19.09.2001 - 1 B 704/01 - DÖD 2001, S. 315 f. = NVwZ-RR 2002, S. 594 ff.). Diesen Anforderungen werden die Regelbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen, welche Grundlage der streitbefangenen Auswahlentscheidung waren, nicht gerecht. Sie erfassen jeweils einen Beurteilungszeitraum vom 01.01.1998 bis zum 31.12.2000, dessen Ende im Zeitpunkt der streitbefangenen Auswahlentscheidung, die am 02.07.2002 getroffen wurde, bereits 18 Monate zurücklag. Nach der Rechtsprechung der erkennenden Kammer (zuletzt B.v. 03.04.2001 - 7 G 801/00 - rechtskr.) können Beurteilungen nur dann Grundlage für einen aktuellen Leistungsvergleich sein, wenn der Beurteilungszeitraum im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger als 12 Monate zurückliegt. Diese Auffassung teilt auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof in dem zitierten Beschluss vom 19.09.2000 (DÖD, 2001, S. 96 - insoweit n.v. in ZBR 2001). Das OVG Münster vertritt dagegen in dem zitierten Beschluss vom 19.09.2001 (DÖD 2001, S. 315 f.) die Auffassung, dass eine Regelbeurteilung dann noch hinreichend aktuell ist, wenn der von ihr erfasste Beurteilungszeitraum im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger als drei Jahre zurückliegt, und begründet dies damit, dass andernfalls die Regelbeurteilung als wesentliches Mittel der Personalauslese weitgehend entwertet würde. Um dies zu verhindern, sei ein vernünftiger, verhältnismäßiger Ausgleich zwischen der Forderung nach einer möglichst nah an den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung heranreichenden Aktualität des Leistungs- und Befähigungsbildes und den Erfordernissen einer effektiven Personalverwaltung erforderlich. Das OVG Lüneburg will in dem zitierten Beschluss vom 05.08.1999 die Aktualität einer Regelburteilung von Fall zu Fall anhand der individuellen Umstände (u.a. Länge des Beurteilungszeitraums) bewerten und hat in dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall eine Zeitspanne von 19 Monaten zwischen Beurteilungszeitraum und Auswahlentscheidung nicht beanstandet. Die Auffassung, dass die Regelbeurteilung als Mittel der Personalauslese entwertet und die Effektivität der Personalverwaltung darunter leiden würde, wenn der Dienstherr gehalten wäre, bei jeder den Beamten betreffenden Personalentscheidung zusätzlich den aktuellen Leistungsstand des Beamten festzustellen, teilt die erkennende Kammer nicht. Allerdings liegt ein wesentliches Element der Regelbeurteilung darin, dass das Leistungsverhalten über einen längeren Zeitraum hinweg beobachtet und bewertet wird, wobei sich auch Erkenntnisse über die Kontinuität des Leistungsverhaltens gewinnen lassen. Dies ist bei Beförderungsentscheidungen insofern von Bedeutung, als der Dienstherr ja an die Beförderung u.a. die Erwartung knüpft, der Beamte werde die Anforderungen des höherwertigen Amtes auf Dauer zur Zufriedenheit erfüllen. Diese Gesichtspunkte müssen jedoch nicht außer acht gelassen werden, wenn es gilt, den aktuellen Leistungsstand eines Beamten anlässlich einer Personalentscheidung festzustellen. Vielmehr müssen auch hier die für die Bewertung der Leistungen zuständigen Beamten prüfen, ob die Leistungsentwicklung des Bewerbers in der seit dem letzten Beurteilungsstichtag verstrichenen Zeit ein Abweichen von den Aussagen der Regelbeurteilung rechtfertigt, die ein sich über mehrere Jahre erstreckendes Leistungsbild wiedergeben. Wenn die Beurteiler dabei keine Veränderungen im Leistungsbild feststellen bzw. zu dem Ergebnis kommen, dass sich gewisse Ansätze der Leistungssteigerung noch nicht genügend verfestigt haben, um eine Neubewertung zu rechtfertigen, dann kann vollinhaltlich auf die letzte Regelbeurteilung verwiesen werden. Insoweit muss auch der nicht unerhebliche Arbeitsaufwand, den das Erstellen einer förmlichen Beurteilung mit sich bringt, nicht anlässlich einer jeden Bewerbung eines Beamten wiederholt werden - was sicherlich eine erhebliche Belastung der Personalverwaltung mit sich bringen würde. Vielmehr hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof bereits in dem zitierten Beschluss vom 10.10.1989 darauf hingewiesen, dass für den anlässlich einer Personalentscheidung vorzunehmenden aktuellen Leistungs- und Eignungsvergleich die Erstellung förmlicher Beurteilungen nicht unbedingt erforderlich ist, sondern der aktuelle Leistungsstand der Bewerber auch auf andere Weise schriftlich festgehalten werden kann. Dies kann in Form eines "aktuellen Leistungsnachweises" geschehen, wie ihn z.B. die Beurteilungsrichtlinien für den Bundesgrenzschutz vor Auswahlentscheidungen vorsehen, soweit innerhalb der letzten 12 Monate keine förmliche Beurteilung erstellt wurde. Wenn sich das Leistungs- und Befähigungsbild seit der letzten förmlichen Beurteilung nicht verändert haben, so wird dies durch den Erst- und Zweitbeurteiler - sozusagen "in einem Satz" - festgestellt; andernfalls werden die Veränderungen festgehalten. Eine solche Verfahrensweise belastet die Verwaltung nicht über Gebühr und entwertet auch nicht den Aussagegehalt der Regelbeurteilung. Sie erscheint jedoch nach Auffassung der erkennenden Kammer zur Gewährleistung der in Art. 33 Abs. 2 GG und in § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG an Personalentscheidungen gestellten Anforderungen geboten, da sich durchaus bereits innerhalb eines Jahres das Leistungsbild eines Beamten soweit verändern kann, dass die letzte Regelbeurteilung seinen aktuellen Leistungsstand nicht mehr zuverlässig wiedergibt. Ließe man dies außer acht, so würde womöglich unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG und § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG nicht der leistungsstärkste Bewerber ausgewählt. Für solche Fälle der zwischenzeitlichen Leistungssteigerung sehen das OVG Münster (DÖD 2001, S. 316) sowie das OVG Lüneburg (DÖD 2000, S. 117) in den zitierten Beschlüssen vor, dass dann, wenn "konkrete, fassbare Anhaltspunkte" dafür bestehen, dass die letzte Regelbeurteilung eines Bewerbers dessen aktuellen Leistungsstand nicht mehr korrekt widerspiegelt, ein Rückgriff auf diese Regelburteilung nicht mehr zulässig ist, sondern das Leistungsbild aktualisiert werden muss. Dabei wird offenbar vom übergangenen Bewerber verlangt, dass er ggf. eine solche Leistungssteigerung substantiiert darlegt. Dies kann aber nicht Sache des beurteilten Beamten sein, zumal dessen subjektive Vorstellungen von der Bewertung seiner Leistungen häufig erheblich von den - allein maßgeblichen - fachlichen Einschätzungen der Beurteiler abweichen. Vielmehr hat der Dienstherr anlässlich einer Personalentscheidung von Amts wegen die in Art. 33 Abs. 2 GG und § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG festgelegten Anforderungen zu beachten und in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob die letzten Regelbeurteilungen noch den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Das Ergebnis dieser Prüfung ist - nach ständiger Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichthofs seit dem zitierten Beschluss vom 10.10.1989 - schriftlich festzuhalten, u.a. auch, um damit einen effektiven Rechtsschutz der Bewerber zu gewährleisten. Etwas anderes kann schließlich auch nicht im Hinblick darauf gelten, dass die Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin eine Beurteilung anlässlich von Auswahlentscheidungen für einen Beförderungsdienstposten dadurch konkludent ausschließen, dass die Fälle der sogenannten "Bedarfsbeurteilung" in § 4 der Richtlinien abschließend geregelt sind und der Fall der Auswahlentscheidungen für einen Beförderungsdienstposten dort nicht aufgeführt wird. Denn Beurteilungsrichtlinien stehen als Verwaltungsvorschriften, mit denen der Dienstherr sein Ermessen zum Zwecke einer einheitlichen Handhabung bindet, im Rang unter dem Gesetz, vorliegend also Art. 33 Abs. 2 GG und §§ 23, 8 Abs. 1 Satz 2 BBG, welches bei der Ermessenausübung zu beachten ist und von den Richtlinien nicht abgeändert werden kann (so z.B. OVG Koblenz in dem zitierten Beschluss, ZBR 1994, S. 84, zur Unbeachtlichkeit des in den Richtlinien der ehemaligen Deutschen Bundesbahn enthaltenen ausdrücklichen Verbots, bei Beförderungsentscheidungen anlassbezogene Beurteilungen zu erstellen, sowie die erkennende Kammer in dem zitierten Beschluss vom 03.04.2001 zu den Richtlinien der Bundeszollverwaltung, die eine anlassbezogene Beurteilung ebenso wie die Richtlinien der Antragsgegnerin konkludent ausschließen). Nach allem hat die Antragsgegnerin gegen Art. 33 Abs. 2 GG und §§ 23, 8 Abs. 1 Satz 2 BBG verstoßen, indem sie ihre Auswahlentscheidung auf der Grundlage von Beurteilungen getroffen hat, deren Zeitraum 18 Monate zurücklag und den aktuellen Leistungsstand der Bewerber nicht festgehalten hat. Der Antragsteller erscheint auch in einem neuen Auswahlverfahren schon deshalb nicht von vornherein chancenlos, weil Erkenntnisse über seinen aktuellen Leistungsstand nicht vorliegen. Somit ist die im Tenor ausgesprochene einstweilige Anordnung zu Gunsten des Antragstellers zu treffen. Die Antragsgegnerin trägt gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens, weil sie unterlegen ist. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, können ihr gemäß § 154 Abs. 3 VwGO keine Kosten auferlegt werden. Weil sie auf diese Weise kein Kostenrisiko eingegangen ist und auch ansonsten im anhängigen Verfahren nicht weiter zu ihrer Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung tätig geworden ist, entspricht es andererseits auch nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, eventuelle außergerichtliche Aufwendungen der Beigeladenen zu Lasten eines der Beteiligten oder der Staatskasse für erstattungsfähig zu erklären, so dass eine entsprechende Entscheidung im Tenor nicht getroffen wurde. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 4, 20 Abs. 3 GKG. Danach ist in Verfahren, die die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgeblich. Da es sich vorliegend lediglich um ein Eilverfahren handelt, war dieser Betrag dann zu halbieren. Daraus ergibt sich der festgesetzte Streitwert.