7 G 2032/02

Der am 26.08.2002 gestellte Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die in der Geschäftsstelle ... zu besetzende Stelle einer Abschnittsleiterin/eines Abschnittsleiters im 2. Rentenabschnitt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO solange nicht mit einer anderen Bewerberin/einem anderen Bewerber zu besetzen, bis erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Bewerbung des Antragstellers auf die vorgenannte Stelle entschieden worden ist, hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Vorliegend fehlt es an einem Anordnungsgrund, da im Zeitpunkt des Eingangs des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin dem im Angestelltenverhältnis beschäftigen Beigeladenen die streitbefangene Stelle bereits mit Verfügung vom 26.07.2002 übertragen und ihn rückwirkend ab 01.07.2002 in die Vergütungsgruppe IV a des Knappschaftsangestelltentarifvertrags eingewiesen hatte. Durch diese Maßnahme ist die streitbefangene Stelle endgültig besetzt worden, es sind mithin diejenigen vollendeten Tatsachen geschaffen worden, deren Eintritt durch den Erlass einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO verhindert werden soll. Weil die streitbefangene Stelle nicht mehr "frei" ist, kann der Antragsteller seine Rechte als Bewerber nicht mehr in einem Hauptsacheverfahren - in einer sogenannten "Konkurrentenklage" - weiterverfolgen, so dass diese bereits zuvor vereitelte Rechtsverfolgung nicht mehr in einem Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz gesichert werden kann. Die Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen kann sodann auch nicht durch eine Regelungsanordnung, die gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur Abwendung wesentlicher Nachteile zulässig ist, wieder rückgängig gemacht werden. Denn die Übertragung der streitbefangenen Stelle auf den Beigeladenen ist aus der Rechtsposition des Antragstellers endgültig, weil selbst dann, wenn die Antragsgegnerin in dem Verfahren um die Besetzung der streitbefangenen Stelle die Rechte des Antragstellers verletzt haben sollte, eine solche Rechtsverletzung die Antragsgegnerin innerhalb des zwischen ihr und dem Beigeladenen bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht dazu berechtigen würde, dem Beigeladenen die ihm übertragene höherwertige Tätigkeit und die damit einhergehende tarifliche Höhergruppierung wieder zu entziehen. Rückgängig kann eine solche zu Gunsten des Beigeladenen vorgenommene Stellenbesetzung nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 02.12.1997 - 9 AZR 445/96 - BAGE 87, S. 165 ff. = NVwZ 1998, S. 1110 - dort nur Leitsatz ohne Gründe; ebenso: Urteil vom selben Tage - 9 AZR 668/96 - BAGE 87, S. 171 ff.) nur solange gemacht werden, wie die Übertragung der Aufgaben des streitbefangenen Dienstpostens lediglich "kommissarisch", also probeweise, erfolgt, womit auch zunächst noch keine Höhergruppierung verbunden ist; vielmehr wird während dieser Probezeit lediglich eine Zulage für vorübergehende Ausübung einer höherwertigen Tätigkeit (vgl. § 24 BAT) gezahlt. Die endgültige Übertragung der Aufgaben auf einen Angestellten unter dessen gleichzeitiger Einweisung in eine höhere Vergütungsgruppe entspricht dagegen, den zitierten Entscheidungen des Bundesarbeitgerichts zufolge, der endgültigen Übertragung des Beförderungsamtes auf einen Beamten und hat - ebenso wie die Beförderung des beamteten Konkurrenten - die Erledigung der Konkurrentenklage zur Folge, weil die streitbefangene Stelle nicht mehr verfügbar ist. Die endgültige Aufgabenübertragung und gleichzeitige tarifliche Höhergruppierung führen zu einer Abänderung des Arbeitsverhältnisses, welche der Dienstherr nur im Wege der Änderungskündigung rückgängig machen kann. Dabei stellt eine eventuelle Verletzung der Rechte eines übergangenen Bewerbers im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit dem für die Stelle ausgewählten Angestellten keinen solchen Kündigungsgrund dar. Das Bundesarbeitsgericht hat in den zitierten Entscheidungen sodann die Frage der Nichtigkeit des Arbeitsvertrages mit dem bevorzugten Konkurrenten gemäß § 134 BGB (zitiert wird in diesem Zusammenhang: Günther ZTR 1993, 281) wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, nämlich gegen Art. 33 Abs. 2 GG, geprüft und hierzu ausgeführt: "Art. 33 Abs. 2 GG gebietet auch dem Beklagten, die Auswahl nach den dort genannten Kriterien zu treffen. Arbeitsverträge, die unter Verstoß gegen diese Kriterien geschlossen werden, sind jedoch nicht unwirksam. Ist ein Rechtsgeschäft nämlich nur für einen Teil verboten, ist das verbotswidrige Rechtsgeschäft in der Regel gültig." Das Bundesarbeitsgericht geht mithin davon aus, dass Art. 33 Abs. 2 GG lediglich den Dienstherrn verpflichtet, die Bewerber nach ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung auszuwählen, aber nicht für den ausgewählten Angestellten verbindlich ist, und zitiert in diesem Zusammenhang die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 134 BGB, wonach Verträge, durch deren Abschluss nur eine der Vertragsparteien ein gesetzliches Verbot verletzt, in der Regel gültig sind. In besonderen Fällen kann - so der Bundesgerichtshof - auch eine einseitige Gesetzesübertretung die Unwirksamkeit zur Folge haben, falls nämlich der Zweck des Verbotgesetzes nicht anders zu erreichen ist und die rechtsgeschäftlich getroffene Regelung nicht hingenommen werden darf; eine solche Ausnahme liegt etwa vor, wenn gerade der angestrebte Schutz des Vertragsgegners die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert oder wenn der Erfüllungsanspruch auf eine unerlaubte Tätigkeit gerichtet ist (siehe zu alledem insbesondere BGH, Urteil vom 19.01.1984 - VIII ZR 121/83 - BGHZ 89, S. 369ff., 373; sowie jüngst: Urteil vom 25.07.2002 - III ZR 113/02 - NJW 2002, S. 275ff.). Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines dieser Ausnahmefälle. Würde man mit Rücksicht auf die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG der Änderung des Arbeitsvertrages mit dem ausgewählten Bewerber die Wirksamkeit versagen, dann schützt das diesen nicht, sondern benachteiligt ihn. Sodann sind die Erfüllungsansprüche aus einem solchen Arbeitsvertrag nicht auf eine unerlaubte Tätigkeit gerichtet, wenn der Arbeitgeber vom Angestellten eine Tätigkeit verlangt, für die dieser grundsätzlich qualifiziert ist, der Angestellte diese Tätigkeit pflichtgemäß verrichtet und für die von ihm geleistete Arbeit angemessen vergütet wird. Dass im vorliegenden Fall der streitbefangene Dienstposten dem Beigeladenen auf Dauer - mit den zuvor beschriebenen arbeitsrechtlichen Konsequenzen - übertragen wurde, ergibt sich aus der an den Beigeladenen gerichteten Verfügung vom 26.07.2002, in welcher von einer lediglich probeweisen, vorübergehenden oder ”kommissarischen” Übertragung nicht die Rede ist, und der mit dieser Übertragung einhergehenden Höhergruppierung in die Vergütungsgruppe IV a sowie aus den an den örtlichen Personalrat und den Hauptpersonalrat gerichteten Mitbestimmungsersuchen vom 16.07.2002, in denen es heißt, dass die Stelle dauerhaft übertragen werden soll. Beide Personalräte haben dieser Maßnahme auch zugestimmt. Somit kann der Antragsteller eine dahin gehende einstweilige Anordnung, den streitbefangenen Dienstposten vorläufig nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen bzw. den Beigeladenen zunächst wieder von diesem Dienstposten zu entfernen, nicht erwirken, weil mit der dauerhaften Übertragung der Aufgaben des Dienstpostens auf den Beigeladenen über die streitbefangene Stelle endgültig verfügt wurde. Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Da der Beigeladene erst unmittelbar vor dieser, ihn nicht belastenden, Entscheidung am Verfahren beteiligt wurde und folglich keinen Antrag gestellt hat, können ihm gemäß § 154 Abs. 3 VwGO keine Kosten auferlegt werden, und es entspricht es andererseits auch nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, außergerichtliche Aufwendungen der Beigeladenen zu Lasten eines der Beteiligten oder der Staatskasse für erstattungsfähig zu erklären, da ihm solche Aufwendungen bisher nicht entstanden sind, so dass eine entsprechende Entscheidung im Tenor nicht getroffen wurde. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 4, 20 Abs. 3 GKG. Danach ist in Verfahren, die die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgeblich. Da es sich vorliegend lediglich um ein Eilverfahren handelt, war dieser Betrag dann zu halbieren. Daraus ergibt sich der festgesetzte Streitwert.