7 G 780/04

Leitsatz: 1. Endet ein befristetes Arbeitsverhältnis während des Wehrdienstes und entgeht dem Wehrpflichtigen dadurch die Cance, ein ihm im Anschluss daran vom Arbeitgeber in Aussicht gestelltes unbefristetes Arbeitsverhältnis anzutreten, weil er zu dem Zeitpunkt, wo dieses Arbeitsverhältnis beginnen soll, infolge des Wehrdienstes nicht zur Verfügung steht, so gehört dies zu den typischen Risiken und Nachteilen denen jeder Wehrpflichtige dadurch ausgesetzt ist, dass er während des Wehrdienstes nicht am allgemeinen Erwerbsleben teilnehmen kann, und stellt keine Härte dar, die den wehrpflichtigen im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG "besonders", also über bei der Gruppe der Wehrpflichtigen allgemein üblichen und typischen Nachteile hinaus, trifft. 2. Ein Wehrpflichtiger kann sich zu seinen Gunsten nicht auf eine rechtswidrige Einberufungspraxis berufen, die - wie z. B. die Heranziehungsregeln des Bundesministeriums der Verteidigung vom 14.04.2003 - über die gesetzlich geregelten Wehrdienstausnahmen hinaus bestimmte Gruppen von Wehrpflichtigen grundsätzlich nicht zur Dienstleistung heranzieht, weil es keine "Gleichheit im Unrecht" gibt (entsprechend der ständigen Rechtsprechung des BVerwG - z. b. BVerwGE 92, 153). Der am 25.03.2004 bei Gericht eingegangene Antrag, mit dem sinngemäß begehrt wird, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Einberufungsbescheid vom 20.01.2004 anzuordnen, hat keinen Erfolg. Gemäß §§ 33 Abs. 3, Satz 2, 35 Wehrpflichtgesetz (WPflG) haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen den Einberufungsbescheid keine aufschiebende Wirkung. Jedoch kann das Gericht in denjenigen Fällen, in welchen die aufschiebende Wirkung kraft Bundesgesetzes entfällt (vgl. § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), gemäß § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die aufschiebende Wirkung anordnen (vgl. auch § 35 Satz 2 WPflG). Bei Verwaltungsakten, die - wie der Einberufungsbescheid - kraft Gesetztes sofort vollziehbar sind, ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs dann anzuordnen, wenn Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verwaltungsentscheidung bestehen. Dies ist hier nicht der Fall. Gemäß § 21 Abs. 1 WPflG werden ungediente Wehrpflichtige von den Kreiswehrersatzämtern aufgrund der Einberufungsanordnungen des Bundesministers der Verteidigung in Ausführung des Musterungsbescheides zum Wehrdienst einberufen. Der Antragsteller ist aufgrund des - offenbar bestandskräftigen - Musterungsbescheides vom 12.06.2003 wehrdienstfähig. Der Antragsteller kann der Einberufung zum 01.04.2004 auch nicht mit Erfolg Zurückstellungsgründe entgegenhalten. Er beruft sich darauf, dass er nach Abschluss seiner 3 ½ -jährigen Ausbildung zum Mechatroniker (beendet zum 28.02.2003) zunächst arbeitslos gewesen sei und erst im August 2003 einen Arbeitsplatz im Ausbildungsberuf gefunden habe. Hierbei handele es sich aber um ein zunächst bis zum 31.07.2003 befristetes Arbeitsverhältnis. Zwar sei der Arbeitgeber grundsätzlich bereit, ihn danach unbefristet weiter zu beschäftigen. Da er, der Antragsteller, aber infolge der Einberufung für eine Weiterbeschäftigung am 01.08.2004 nicht zur Verfügung stehe, sehe sich der Arbeitgeber gezwungen, ab diesem Datum eine andere Arbeitskraft einzustellen und wolle ihn, den Antragsteller, deshalb nach Ableistung des Wehrdienstes und Auslaufen des befristeten Arbeitsverhältnisses nicht wieder einstellen. Ihm drohe deshalb infolge der Einberufung der Verlust eines ansonsten in Aussicht gestellten unbefristeten Arbeitsplatzes. Bei diesem Sachverhalt steht dem Antragsteller kein Zurückstellungsgrund nach § 12 Abs. 4 WPflG zur Seite. Nach Satz 1 dieser Bestimmung soll ein Wehrpflichtiger auf Antrag zurückgestellt werden, wenn die Heranziehung zum Wehrdienst für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher, wirtschaftlicher oder beruflicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde. Der Verlust eines in Aussicht gestellten Arbeitsplatzes gehört nicht zu den in Satz 2 von § 12 Abs. 4 WPflG besonders aufgeführten Härtetatbeständen. Er stellt auch keine "besondere" Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG dar. Denn der Schutz des Arbeitsplatzes vor Nachteilen, die ein Arbeitnehmer durch die Einberufung zum Wehrdienst erleidet, ist im Gesetz zum Schutz des Arbeitsplatzes bei Einberufung zum Wehrdienst (Arbeitsplatzschutzgesetz - ArbPlSchG) geregelt. Die Bestimmungen des Arbeitsplatzschutzgesetztes gehen somit als speziellere Regelung der allgemeinen Härteklausel des § 12 Abs. 4 WPflG vor, für deren zusätzliche Anwendung daher grundsätzlich kein Raum mehr bleibt. Das Arbeitsplatzschutzgesetz schützt jedoch (vgl. § 2 ArbPlSchG) nur bestehende Arbeitsverhältnisse, nicht dagegen solche, die im Zeitpunkt der Einberufung noch nicht bestehen, sondern lediglich in Aussicht gestellt wurden. Geschützt ist also im Falle des Antragstellers nur das befristete Arbeitsverhältnis, in welchem er sich befindet. Dieses wird jedoch gemäß § 1 Abs. 4 ArbPlSchG durch die Einberufung zum Wehrdienst nicht verlängert. Der Umstand, dass ihm die Chance entgeht, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis anzutreten, weil er zu dem Zeitpunkt, wo dieses Arbeitsverhältnis beginnen soll, infolge des Wehrdienstes nicht zur Verfügung steht, gehört jedoch zu den typischen Risiken und Nachteilen denen jeder Wehrpflichtige dadurch ausgesetzt ist, dass er während des Wehrdienstes nicht am allgemeinen Erwerbsleben teilnehmen kann, und stellt auch aus diesem Grunde keine Härte dar, die den Antragsteller "besonders", also über die bei der Gruppe der Wehrpflichtigen allgemein üblichen und typischen Nachteile hinaus, trifft. Etwas anderes kann auch nicht mit Rücksicht auf die jüngere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Verlust eines Ausbildungsplatzes gelten, wo mit Urteil vom 24.10.1997 (- 8 C 21.97 - BVerwGE 105, S. 276 ff. = DÖV 1998, S. 471 f. = Buchholz 448.0 § 12 WPflG, Nr. 202) im Hinblick darauf, dass "die Suche nach einem neuen Ausbildungsplatz nach Ableistung des Grundwehrdienstes bei den derzeitigen Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt, insbesondere im Ausbildungsbereich, erfahrungsgemäß mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein ... kann" entschieden wurde, dass der wehrdienstbedingte Verlust eines bereits zugesagten Ausbildungsplatzes einen, als besondere Härte nach § 12 Abs. 4, Satz 1 WPflG anzuerkennenden, unverhältnismäßigen Eingriff in das Recht des Wehrpflichtigen auf freie Berufswahl (Art. 12 Abs.1, Satz 1 GG) bedeuten kann. Die Betonung liegt hier darauf, dass dem Wehrpflichtigen die Chance genommen wird, überhaupt einen qualifizierten Beruf seiner Wahl zu erlernen. Diese Überlegungen lassen sich jedoch nicht ohne weiteres auf den Fall des Antragstellers übertragen, der bereits eine abgeschlossene Berufsausbildung besitzt und durch den Wehrdienst lediglich vorübergehend daran gehindert wird, sich - gestützt auf die von ihm erworbene Qualifikation - auf dem Arbeitsmarkt einen Arbeitsplatz zu suchen. Dabei verkennt das Gericht nicht, dass allgemein das Stellenangebot auf dem Arbeitsmarkt knapp ist. Andererseits kann die gegenwärtige Lage auf dem Arbeitsmarkt auch nicht so eingeschätzt werden, dass es für jemanden, der eine Berufsausbildung zum Mechatroniker abgeschlossen hat, nahezu aussichtslos erscheint, in absehbarer Zeit nach dem 01.01.2005 einen Arbeitsplatz in diesem Beruf zu finden, so dass der Antragsteller etwa mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit Arbeitslosigkeit von unbestimmter Dauer befürchten müsste, wenn er den ihm zum 01.08.2004 in Aussicht gestellten Arbeitsplatz nicht antreten kann. Immerhin hat der Antragsteller, obwohl er von seinem Ausbildungsbetrieb nicht übernommen wurde, fünf Monate nach Abschluss der Ausbildung einen Arbeitsplatz gefunden. Soweit er darauf verweist, dass in seiner ländlich geprägten Heimatregion nur wenige entsprechende Arbeitplätze zur Verfügung stehen, hat er keine Gründe, etwa im familiären Bereich, vorgetragen, die seine Mobilität einschränken. Sodann kann dem Antragsteller auch nicht zugute kommen, dass der Bundesminister der Verteidigung im Hinblick auf einen zurückgehenden Personalbedarf bei den Streitkräften und zugleich als Reaktion auf sozial- und arbeitsmarktpolitische Veränderungen in der Bundesrepublik Deutschland am 14.04.2003 neue Heranziehungsregeln bekannt gegeben hat, die ab 01.07.2003 angewendet werden und nach denen bestimmte Gruppen von Wehrpflichtigen, für die keine gesetzliche Wehrdienstausnahme nach §§ 11 ff. WPflG besteht, nicht einberufen werden. Allerdings ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. etwa Urteil vom 26.02.1993 - 8 C 20.09 - BVerwGE 92, S. 153 ff. ; Beschluss vom 25.03.1993 - 8 B 12/93 - Buchholz 448.11 § 19 ZDG Nr. 19) eine Einberufungspraxis gesetzeswidrig, die über die gesetzlich geregelten Wehrdienstausnahmen hinaus einzelne Wehrpflichtige oder Gruppen von Wehrpflichtigen grundsätzlich nicht zur Dienstleistung heranzieht und damit faktisch zurückstellt (ebenso: Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 13.04.1978 - 2 BvF 1/7 - u.a. BVerfGE 48, S. 127 ff ). Ein Wehrpflichtiger, dem keine gesetzlich geregelte Wehrdienstausnahme zur Seite steht, kann jedoch daraus, dass durch die Einberufungspraxis der Wehrverwaltung andere Wehrpflichtige, die sich ebenfalls nicht auf eine Wehrdienstausnahme berufen können, von einer Einberufung verschont werden, kein Abwehrrecht gegen einen Einberufungsbescheid herleiten (BVerwGE 92, S. 156) . Nach § 21 Abs. 1 WPflG wird den Kreiswehrersatzämtern ein Ermessen bei der Auswahl der nach dem Musterungsergebnis verfügbaren Wehrpflichtigen zur Einberufung eingeräumt. Dieses Ermessen entfaltet jedoch keine Außenwirkung, denn es dient allein dem öffentlichen Interesse an einer optimalen Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr und nicht zugleich auch privaten Interessen der Wehrpflichtigen. Der einzelne Wehrpflichtige hat deshalb keinen Anspruch auf fehlerfreie Ausübung dieses Ermessens. Wenn die Wehrverwaltung dieses Auswahlermessen somit in Ausführung gesetzeswidriger Einberufungsanordnungen - wie etwa die neuen Heranziehungsregeln vom 14.04.2003 - ausübt, dann liegt hierin gegenüber demjenigen Wehrpflichtigen, der einberufen wurde, auch kein Verstoß gegen den in Artikel 3 Abs. 1 des Grundgesetzes verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung. Denn Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz gewährt keinen Anspruch auf "Gleichheit im Unrecht", also auf Inanspruchnahme rechtswidriger Vergünstigungen. Wenn mithin bestimmte Wehrpflichtige zu Unrecht von einer Einberufung verschont werden, dann kann ein Wehrpflichtiger, dessen Einberufung dem Gesetz entspricht, nicht beanspruchen, ebenfalls zu Unrecht vom Wehrdienst freigestellt zu werden (BVerwGE 92, S. 157). Ansonsten würde nämlich als Folge rechtswidrigen Verwaltungshandelns für den betreffenden Bereich das geltende Gesetz völlig außer Kraft gesetzt. Das Bestehen rechtswidriger Einberufungsanordnungen führt jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu einer faktischen Abschaffung der Wehrpflicht. So hat das Bundesverwaltungsgericht in dem Fall, der dem zitierten Urteil vom 26.02.1993 zugrunde lag, angesichts einer bestehenden Verwaltungspraxis, Väter von ehelichen Kindern und sorgeberechtigte Väter von unehelichen Kindern nicht einzuberufen, es abgelehnt, den nicht sorgeberechtigten Vater eines unehelichen Kindes aus Gleichbehandlungsgründen von einer Einberufung zu verschonen. Nichts anderes kann für den Antragsteller gelten, der ebenfalls keine Gleichbehandlung mit den durch die Heranziehungsregeln vom 14.04.2003 begünstigten Personen verlangen kann. Nach allem ist der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abzulehnen. Der Antragsteller trägt gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens, weil er unterlegen ist. Der Streitwert wurde gemäß §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 Gerichtskostengesetz (GKG) für das Eilverfahren in Höhe des halben Hauptsachestreitwerts festgesetzt. Als Hauptsachestreitwert (für das Klageverfahren) ist in Wehrpflichtsachen grundsätzlich der Auffangstreitwert des § 13 Abs. 1, Satz 2 GKG in Höhe von EUR 4.000,00 festzusetzen. Dieser Beschluss ist gemäß § 34 WPflG unanfechtbar.