7 G 394/04

Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wird abgelehnt. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auf 15.766,73 EUR festgesetzt. Der mit Schriftsatz vom 18.02.2004 gestellte Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens zu untersagen, die unter den lfd. Nummern 45 und 48 ausgeschriebenen Dienstposten eines Mitarbeiters in herausgehobener Stellung im Bereich Vollstreckung beim Hauptzollamt G.... - ZVS B.... und eines Abfertigungsbeamten für schwierige Warenabfertigungen beim Hauptzollamt G. ZA B...mit den Beizuladenden zu besetzen bzw. den Beizuladenden dorthin abzuordnen, ist zur Sicherung der Rechte des Antragstellers im Bewerbungsverfahren statthaft. Er hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Vorliegend fehlt es an einem Anordnungsanspruch. Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines bestimmten Amtes oder Dienstpostens. Er hat jedoch einen sich aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz ergebenden Anspruch auf ein ermessensfehlerfreies Auswahlverfahren und eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung. Er hat das Recht, sich auf die Ausschreibung hin zu bewerben, und er kann des weiteren beanspruchen, dass der Dienstherr über seine Bewerbung in einem fairen, chancengleichen Verfahren unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese und sachgerechter Würdigung seines aktuellen Leistungsstandes entscheidet (sog. ”Bewerbungsverfahrensanspruch”– siehe hierzu z.B. Hess. VGH, B. v. 10.10.1989 - 1 TG 2571/89 – NVwZ 1990, S. 284f.). Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist dann verletzt, wenn bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Betrachtung das Auswahlverfahren oder die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft sind und eine Chance des Antragstellers, den fraglichen Dienstposten in einem neuen rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren selbst zugewiesen zu erhalten, nicht von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. Wittkowski, Die Konkurrentenklage im Beamtenrecht, NJW 1993, 817 ff ). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Keine Bedenken hat die Kammer, dass die Beklagte für die Besetzung der streitbefangenen Stellen Nrn. 45 und 48 eine sog. "offene Ausschreibung", also eine solche Ausschreibung, die neben Beförderungsbewerbern auch Versetzungsbewerbern offen stand, durchgeführt hat. Grundsätzlich steht es im freien - gerichtlich nur sehr eingeschränkt überprüfbaren - organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, ob er eine freie Stelle im Wege der Versetzung, der Umsetzung, der Beförderung oder auf sonstige Weise besetzen will. Er ist insbesondere frei in der Entscheidung darüber, ob er den Teilnehmerkreis auf Versetzungs- oder auf Beförderungsbewerber beschränken oder aber auf beide Bewerbergruppen erstrecken will (Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. Januar 2002, Az: 6 B 1275/01). Insoweit kann das Gericht Ermessensfehler nicht feststellen. Die Antragsgegnerin hat ausgeführt, sie habe deshalb die offene Ausschreibung gewählt, um einen größeren Bewerberkreis anzusprechen. Dieses Kriterium ist sachgerecht und nicht zu beanstanden. Die Kammer vermag auch nicht zu erkennen, dass durch die Tatsache, dass - nach Angaben der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers - in Nordhessen generell Dienstposten im Wege der offenen Ausschreibung besetzt werden, gegen den Erlass der Antragsgegnerin vom 26.11.2002 verstoßen würde. Es ist insbesondere nicht so, dass nach dem Erlass eine offene Ausschreibung nur ausnahmsweise vorgenommen werden dürfte. Ziffer 3 des Erlasses sagt lediglich aus, dass bei einer Ausschreibung drei Fallgruppen zu unterscheiden sind, nämlich die Ausschreibung mit dem Ziel der Beförderung, die Ausschreibung mit dem Ziel der statusgerechten Besetzung und schließlich die - hier gewählte - offene Ausschreibung, wobei letztere "im Bedarfsfall" erfolgen kann. Entgegen der Rechtsauffassung der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers bedeutet dies nicht, dass damit ein Regel-Ausnahme-Verhältnis geschaffen werden sollte. Hierfür gibt weder Wortlaut noch Systematik der Vorschrift etwas her, denn "im Bedarfsfall" bedeutet dem Wortsinn nach "wenn hierfür ein Bedürfnis besteht" und nicht - wie von der Prozessbevollmächtigten vorgetragen "ausnahmsweise". Ausgehend von der Ausschreibung hat die Antragsgegnerin auch bei der Auswahl der Bewerber rechtsfehlerfrei gehandelt. Anders als im Erlass vom 13.04.2000 besteht jetzt keine Regelungslücke mehr mit der Folge, dass zwischen Beförderungs- und Versetzungsbewerbern nach dem Leistungsprinzip entschieden werden müsste (vgl. hierzu VG B-Stadt, Beschl. v. 23.05.2002, Az. 7 G 2079/01). Gemäß Ziffer 35 des Erlasses vom 26.11.2002 wird in Fällen der offenen Ausschreibung eine Statusbesetzung dann vorgenommen, wenn entweder bei einem Statusbewerber anzuerkennende Gründe für einen Dienstpostenwechsel vorliegen oder die Bewerber mindestens gleich qualifiziert sind. Diese Entscheidung der Antragsgegnerin, im Falle anzuerkennender Gründe für einen Dienstpostenwechsel dem Statusbewerber den Vorzug zu geben, ist nicht zu beanstanden, denn der Dienstherr hat auf Grund seiner personalpolitischen und organisatorischen Gestaltungsfreiheit die Entscheidungsbefugnis, ob er einen Dienstposten mit einem Versetzungsbewerber oder einem Beförderungsbewerber besetzt oder ob er einen Wettbewerb unter Einschluss des Versetzungsbewerbers und des Beförderungsbewerbers stattfinden lässt. Für welche Handlungsform sich der Dienstherr entscheidet, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen (OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. Dezember 2002, Az: 2 ME 211/02). Insbesondere zwingt auch die Tatsache, dass vorliegend eine Ausschreibung erfolgt ist, nicht dazu, die Auswahl nach dem Leistungsgrundsatz vorzunehmen. Zwar erblickt der Hess. VGH (Beschl. v. 06.07.1989 - 1 TG 1870/89 - ZBR 1990, S. 24 f) in dem Kriterium der Ausschreibung bzw. der sonstigen Bekanntgabe eines freien Dienstpostens mit der Aufforderung, sich hierfür zu bewerben, einen objektiven und abgrenzbaren Anhaltspunkt, um zu beurteilen, ob der Dienstherr ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese eingeleitet hat oder nicht. Jedoch ist es dem Dienstherrn unbenommen, anstelle der Bestenauslese auch eine Bevorzugung der Versetzungsbewerber vorzusehen und zwar auch dann, wenn eine Ausschreibung erfolgt ist. Er muss dies nur in der Ausschreibung bzw. wie vorliegend in dem Erlass deutlich machen, damit die potentiellen Bewerber sich darauf einstellen können und dann ggf. von einer Bewerbung, die immer mit der Preisgabe persönlicher Daten verbunden ist, Abstand nehmen (vgl. VG B-Stadt, Urt. v. 28.02.2003, Az. 7 E 834/02). Dies ist vorliegend geschehen, so dass auch die Tatsache, dass die beiden Stellen ausgeschrieben wurden, nicht zu einer Auswahl im Wege der Bestenauslese verpflichtet. Da schließlich bei beiden Konkurrenten um die ausgeschriebenen Stellen auch anzuerkennende Gründe i.S.d. Ziffer 35 des o.a. Erlasses vorliegen (ärztliche Atteste bzw. bei einem der Bewerber Notwendigkeit der Betreuung von Angehörigen) wurde auch eine rechtfehlerfreie Auswahl zu Lasten des Antragstellers getroffen. Zusammenfassend war damit der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abzulehnen. Der Antragsteller trägt gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens, weil er unterlegen ist. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 4, 20 Abs. 3 GKG. Danach ist in Verfahren, die die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgeblich. Vorliegend hat der Antragsteller sich gegen die Besetzung zweier Stellen gewandt, so dass dieser Betrag zu verdoppeln war. Da es sich aber lediglich um ein Eilverfahren handelt, war das Ergebnis dann wieder zu halbieren. Daraus ergibt sich der festgesetzte Streitwert.