14 K 7824/98

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. T a t b e s t a n d Die Klägerin betreibt die Kläranlage T. und leitet Abwasser aus dieser Kläranlage mit einem Sanierungsbescheid der Bezirksregierung Köln vom 09.10.1991 in die Sieg ein. Unter anderem bestimmt der Sanierungsbescheid für den Parameter CSB einen Überwachungswert von 80 mg/l. Der 5. Änderungsbescheid zum Sa- nierungsbescheid setzt für Phosphor ab dem 01.01.1994 einen Überwachungswert von 1,5 mg/l fest. In der Zeit von Dezember 1994 bis März 1995 kam es im Einzugsbereich der Kläranlage zu erheblichen Niederschlägen, darüberhinaus führte die Sieg im Januar 1995 Hochwasser. Bei amtlichen Überprüfungen stellte das StUA Köln Überschreitungen der Überwachungswerte für CSB und Phosphor fest. So wurden am 10.01.1995 118 mg/l für CSB und 3,87 mg/l für Phosphor, am 17.02.1995 179 mg/l für CSB und 5,14 mg/l für Phosphor und am 31.07.1995 1,82 mg/l für Phosphor gemessen. Mit Bescheid vom 24.01.1997 setzte der Beklagte die Abwasserabgabe für das Einleiten von Schmutzwasser für das Jahr 1995 auf 2.833.545,60 DM fest. Bei der Berechnung der Abgabe berücksichtigte er alle gemessenen Überschreitungen der Überwachungswerte und erhöhte daher die Zahl der Schadeinheiten für den Parameter CSB um 61,87 % und für den Parameter Phosphor um 242,66 %. Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 21.02.1997 Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, infolge der lang anhaltenden Niederschläge im Zeitraum Dezember 1994 bis März 1995 sei es auf der Kläranlage zu Betriebszuständen gekommen, die sich deutlich vom Regelbetrieb unterschieden. Die Niederschläge und der hohe Grundwasserstand hätten eine geringe Konsistenz des Abwassers bewirkt, die zu einer hohen hydraulischen Belastung der Kläranlage und zu einem Schlammabtrieb geführt hätten. Dieser habe auch durch eingeleitete Gegenmaßnahmen, wie etwa Schlammbeschwerung, prozentuale Umfahrung der Zwischenklärung, nicht vermieden werden können. Daher seien am 28.12.1994, am 09.01.1995 und am 23.01.1995 Betriebsstörungen gemeldet worden. Im Zeitpunkt der Probenahme vom 17.02.1995 hätten nach wie vor die besonderen Betriebszustände der hohen Schlammindizees bestanden. Bei der Abgabenberechnung hätten die hohen Werte, die auf Betriebsstörungen zurückzuführen seien, nicht berücksichtigt werden dürfen. Denn Einleitungen anlässlich von Störfällen erfüllten nicht den Tatbestand des § 2 Abs. 2 AbwAG. Die Regenfälle, die das Ansteigen der Grundwasserstände verursacht hätten, seien nach allgemeiner Bewertung sogenannte "Jahrhundertniederschläge" gewesen, deren Auswirkungen auf die Betriebsabläufe auch mit allen verfügbaren Gegenmitteln nicht habe begegnet werden können. Ein Überschreiten der Grenzwerte sei daher nicht voraussehbar und nicht vermeidbar gewesen. Mit Widerspruchsbescheid vom 20.08.1998 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Er führte aus, die festgestellten Überwachungswertüberschreitungen seien zurecht der Berechnung der Abwasserabgabe zugrunde gelegt worden, denn die Abwasserabgabe knüpfe nicht an einem verschuldensabhängigen Verhalten des Einleiters, sondern alleine an dem objektiven Tatbestand der Einleitung von schädlichen Abwasser in ein Gewässer an. Für die Abgabe sei es daher ohne Bedeutung, ob die Einleitung legal, illegal, vermeidbar oder unvermeidbar sei. Daher dürften grundsätzlich auch während einer Ausnahmesituation gewonnen Messergebnisse in die Ermittlung der Abgabenhöhe einfließen. Etwas anderes gelte nur dann, wenn die Störung auf höherer Gewalt beruhe, also auf einem plötzlich und unerwartet von außen einwirkenden Ereignis. Dies sei hier aber nicht der Fall. Denn auch in früheren Zeiträumen sei es zu vergleichbaren oder sogar höheren Niederschlägen gekommen, so dass die festgestellten Überwachungswertüberschreitungen nicht darauf zurückzuführen seien, sondern Folge einer nicht regelgerechten Reinigungsleistung der Kläranlage seien. Auch der Einleitungstatbestand sei erfüllt. Am 22.09.1998 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt vor, sie bestreite, dass die Messung vom 17.02.1995 ordnungsgemäß erfolgt sei. Denn im Betriebstagebuch der Kläranlage finde sich unter dem 17.02. die Eintragung, dass der Probenehmer - Zulauf defekt gewesen sei. Aufgrund des Defektes sei davon auszugehen, dass hierdurch auch die Probe und damit das Messergebnis verfälscht worden sei. Außerdem sei entgegen der sonstigen Praxis kein Pumpe, sondern ein Glasschöpfer zur Probenahme eingesetzt worden. Ferner sei ausweislich der Probenahmeprotokolle für die Bewertung des Parameters Phosphor ein anderes als das im Sanierungsbescheid bestimmte Analyseverfahren angegeben. Zudem sei der für die Abgabenerhebung erforderliche Einleitungstatbestand nicht erfüllt. Denn es sei keine Handlung gegeben, die gerade auf die Abwassereinleitung gerichtet gewesen sei, weil sie den Schlammabtrieb gerade habe vermeiden wollen. Von einem zielgerichteten Einleiten des schlammbelasteten Wassers könne daher nicht die Rede sein. Zwar sei sie als Anlagenbetreiberin für einen störungsfreien Ablauf grundsätzlich verantwortlich, dies gelte aber nicht in Fällen höherer Gewalt. Ein solcher Fall liege hier vor, da die Niederschläge ein außerge- wöhnliches Ereignis dargestellt hätten. Selbst wenn man von einer Einleitung ausgehe, müsse jedoch berücksichtigt werden, dass die Niederschläge als einheitliches Ereignis gesehen werden müssten, so dass auch nur ein aufgrund dieses Ereignisses überhöhter Wert der Veranlagung zugrunde gelegt werden könne. Die Klägerin beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 24. Januar 1997 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20. August 1998 hinsichtlich eines Teilbetrages von 1.813.545,60 DM aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er trägt vor, es seien alle gemessenen Überschreitungen der Überwachungswerte zu berücksichtigen. Auch die Probenahme vom 17.02.1995 sei ordnungsgemäß erfolgt. Denn der Vermerk, dass der Probenahmeschacht defekt gewesen sei, betreffe den 18.02. und nicht den 17.02.1995. Zudem hätte dies ansonsten auch im Probenah- meprotokoll vermerkt werden müssen. Die Probenahme mittels eines Glasbehälters sei fachgerecht und bei der Angabe des Analyseverfahrens auf dem Probenahmeprotokoll handele es sich um einen Druckfehler. Auch eine Einleitung sei gegeben, weil kein Fall höhere Gewalt vorliege. Die Kläranlagen müssten so ausgelegt werden, dass sie auch mit eine hydraulischen Belastung aufgrund starker Niederschläge arbeiten könnten. Zudem zeigten die Aufzeichnungen der Niederschlagsmengen des Deutschen Wetterdienstes, dass auch in Vorjahren vergleichbare Niederschlagsereignisse zu verzeichnen gewesen seien. Daher könne auch nicht von einem Fall höherer Gewalt ausgegangen werden. Zwar sei der Klägerin zuzugeben, dass die Behörde bei Vorliegen einer Betriebsstörung diese Ausnahmesituation nicht willkürlich zulasten des Einleiters ausnutzen dürfe, indem mehrere Proben während der Betriebsstörung gezogen würden. Hier liege zwischen den Proben von Januar und Februar 1995 jedoch mehr als ein Monat, so dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass eine einheitliche Betriebsstörung vorgelegen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der angefochtenen Bescheid des Beklagten vom 24.01.1997 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Beklagte hat die Klägerin für die ZABA T. für das Jahr 1995 zurecht zu einer Abwasserabgabe in Höhe von 2.833.545,60 DM veranlagt. Die Veranlagung beruht auf §§ 1, 4 Abs. 1 und 4, 9 Abs. 4 AbwAG. Nach diesen Bestimmungen wird die Abwasserabgabe für das Einleiten von Abwasser in ein Gewässer im Sinne des § 1 WHG erhoben. Die Höhe der Abgabe wird nach der Zahl der Schadeinheiten ermittelt; die der Zahl der Schadeinheiten zugrundeliegende Schadstofffracht errechnet sich bei der Schmutzwasserabgabe wiederum nach den Festlegungen des die Abwassereinleitung zulassenden Bescheides. Werden die in dem Einleitungsbescheid bestimmten Überwachungswerte nicht eingehalten, so wird die Zahl der Schadeinheiten nach dem Vomhundertsatz oder im Fall, dass nur eine Überschreitung vorliegt, nach der Hälfte des Vomhundertsatzes, um den der höchste gemessene Einzelwert den Überwachungswert überschreitet, erhöht. Für die danach errechnete Zahl der Schadeinheiten wird nach § 9 Abs. 4 AbwAG die Abgabe in Höhe von 60,00 DM je Schadeinheit erhoben. Gemessen hieran hat der Beklagte die Schmutzwasserabgabe für das Jahr 1995 rechnerisch richtig ermittelt. Er hat bei der Berechnung der Abgabe auch zurecht alle im Jahr 1995 gemessenen Überschreitungen der Überwachungswerte, insbesondere diejenigen vom 10.01.1995 und vom 17.02.1995 berücksichtigt. Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die Messergebnisse vom 17.02.1995 nicht etwa deshalb schon nicht zu berücksichtigen, weil die Probenahme fehlerhaft durchgeführt wurde, denn die Messergebnisse zulasten der Klägerin verfälschende Fehler bei der Probenahme sind zur Überzeugung der Kammer nicht gegeben. Soweit die Klägerin geltend macht, am 17.02.1995 sei der Probenahme - Zulauf defekt gewesen, ist der Klägerin zuzustimmen, dass das Schriftbild der Eintragung im Betriebstagebuch für den 17. und 18.02.1995 dafür spricht, dass sich der Eintrag "Probenehmer Zul. defekt" in der Spalte für den 18.02.1995 tatsächlich auf den 17.02.1995 bezieht, weil in der Spalte für den 17.02.1995 die Probenahme vermerkt ist, damit die Spalte ausgefüllt ist und die Einträge beim 17. und 18.02.1995 dieselbe Handschrift aufweisen. Auffallend ist demgegenüber, dass im Probenahmeprotokoll des StUA Köln über die Probenahme vom 17.02.1995 keine entsprechende Bemerkung eingetragen ist. Ob der Probenahmezulauf defekt war, muss indes nicht aufgeklärt werden, weil die Klägerin in keiner Weise dargetan hat, dass und inwieweit das Probeergebnis durch eine etwaige Fehlerhaftigkeit des Probenahmezulaufs verändert wird. Für die Kammer ist auch nicht erkennbar, dass dieser etwaige Defekt verfälschende Auswirkungen auf das Probenahmeergebnis hat. Der Umstand, dass die Probe vom 17.02.1995 mittels eines Glasschöpfers und nicht mit einer Pumpe genommen wurde, führt gleichfalls nicht dazu, dass die Probe als fehlerhaft anzusehen ist. Mit der vom Beklagten eingereichten Stellungnahme des StUA Köln vom 17.08.1999 ist hinreichend überzeugend dargetan, dass nach internen Untersuchungen aller acht Staatlichen Umweltämter in NRW Probenahmen mit Schlauchquetschpumpe oder mit Glasschöpfer keine signifikanten Unterschiede aufweisen. Zur von der Klägerin angesprochenen Frage des Analyseverfahrens für den Parameter Phosphor hat der Beklagte bereits im Laufe des Verfahrens darauf hingewiesen, dass die Angabe auf dem Probenahmeprotokoll auf einem Druckfehler beruht. Die Kammer hat keine Veranlassung, an dieser Angabe zu zweifeln, zumal auffällt, dass die Bezeichnung des Analyseverfahrens auf dem Probenahmeprotokoll bis auf eine Ziffer zutreffend ist. Auch aus der Dauer der Probenahme lässt sich kein Rückschluss auf eine Fehlerhaftigkeit der Probe ziehen. Denn innerhalb der im Probenahmeprotokoll angegebenen zehn Minuten, ließen sich fünf Proben im Abstand von je zwei Minuten ziehen. Rein rechnerisch wären hierzu sogar nur acht Minuten erforderlich. Die Probenahmen vom 10.01.1995 und vom 17.02.1995 bleiben auch nicht aus anderen Gründen bei der Berechnung der Abwasserabgabe außer Betracht. Da die Abwasserabgabe für das Einleiten von Abwasser erhoben wird, dürfen auch die der Berechnung der Abgabe zugrunde gelegten Proben nur aus dem eingeleiteten Abwasser entnommen werden. Dies ist hinsichtlich der hier fraglichen Proben vom Januar und Februar 1995 der Fall, obwohl die Klägerin das aufgrund der aufgetretenen Schlammabtrieb belastete Abwasser nicht einleiten wollte. Der Begriff der "Einleitung" setzt nach ständiger Rechtsprechung ein unmittelbar auf die Gewässerbenutzung gerichtetes bewusstes, zweckgerichtetes und zielgerichtetes Verhalten voraus. Vgl. OVG NW, Urteil vom 23.01.1985 - 2 A 38/84 -, DÖV 85, 685; Köhler, Abwasserabgabengesetz, 1999, § 2, Rdn. 42. Ein solches zielgerichtete Verhalten ist hier auch hinsichtlich des mit dem Schlammabtrieb belasteten Abwassers gegeben. Denn die oben benannten Merkmal der Zielgerichtetheit und des bewussten Handeln sind nicht etwa dahingehend zu verstehen, dass ein Einleitungswille vorliegen muss, vielmehr dienen diese Merkmale zur Abgrenzung der im Rahmen des Betriebs der Abwasserbehandlungsanlage geplanten von der zufälligen Einleitung. Hier ist eine geplante Einleitung gegeben, weil die Kläranlage dazu dient, Abwasser in die Sieg einzuleiten, das Abwasser beim Betrieb der Kläranlage und durch den für die Einleitungen in die Sieg vorgesehenen Ablauf eingeleitet wurde. Die Probenahmen vom 10.01.1995 und vom 17.02.1995 sind entgegen der Auffassung der Klägerin zu berücksichtigen, obwohl aufgrund des Hochwassers und der erheblichen Niederschläge seit Dezember 1994 außergewöhnliche Betriebsbedingungen herrschten, die in Gestalt des aufgetretenen Schlammabtriebs von der Klägerin auch als Betriebsstörung bezeichnet werden. Die Abwasserabgabe wird unabhängig von Verschulden erhoben. Es kommt daher grundsätzlich nicht darauf an, ob die Einleitung legal oder illegal, vermeidbar oder Unvermeidbar ist; Anknüpfungspunkt für die Zahlungspflicht und für eine etwaige Erhöhung der Zahl der Schadeinheiten ist alleine der objektive Tatbestand des Einleitens von Abwasser. Es sind daher bei der Berechnung der Erhöhung der Abgabe nach § 4 Abs. 4 AbwAG grundsätzlich alle gemessenen Erhöhungen der Schadstofffracht, also auch diejenigen, die auf technische Defekte oder sonstige Betriebsstörungen zurückzuführen sind, zu berücksichtigen. Vgl. OVG NW, Urteil vom 20.02.1986 - 2 A 2541/84 -; Berendes, Das Abwasserabgabengesetz, 3. Auflage, S. 98; Köhler, a.a.O., § 4, Rdn. 118. Ob gemessene Überschreitungen dem Einleiter nicht zuzurechnen und damit bei der Erhebung der Abgabe nicht zu berücksichtigen sind, wenn die Erhöhung der Konzentrationswerte auf eine von außen einwirkendes Ereignis höherer Gewalt zurückzuführen und damit vom Einleiter nicht zu beherrschen ist, so Berendes, a.a.O., S. 98; Köhler, a.a.O., § 4, Rdn. 125,ff; anders wohl BVerwG, Beschluss vom 20.08.1997 - 8 B 170.97 -, BVerwGE 105, 144/152, in dem das BVerwG darauf hinweist, dass das Gesetz mit der Formulierung "und auch nicht als eingehalten gilt" in § 4 Abs. 4 Satz 2 AbwAG bereits ausreichende Möglichkeiten eröffnet, einzelne "Ausreißer" unberücksichtigt zu lassen, kann hier letztlich offen bleiben. Denn ein Fall höherer Gewalt ist hier nicht gegeben. Höhere Gewalt ist nach ständiger Rechtsprechung dann gegeben, wenn die fragliche Tatsache auf Umstände zurückzuführen ist, die derjenige, der sich auf die höhere Gewalt beruft, nicht zu vertreten hat, die ungewöhnlich (anormal) und unvorhersehbar sind und deren Folgen auch bei aller Sorgfalt nicht hätten vermieden werden können. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.06.1992 - 3 B 32.92 -, Buchholz 451.90, Nr. 106; BVerwG, Urteil vom 03.08.1989 - 3 C 52.87 -, BVerwGE 82, 278/284. Jedenfalls die für die Annahme höherer Gewalt erforderliche Unvermeidbarkeit der Folgen (Schlammabtrieb) ist hier nicht gegeben. Dabei ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht auf die Leistungsfähigkeit der Kläranlage im Ausbauzustand im Winter 1994/1995 abzustellen. Vielmehr ist hierbei zu berücksichtigen, dass der Betreiber einer Kläranlage die Anlage so auslegen muss, dass sie den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht und über die normalen Betriebszustände hinaus auch nicht auszuschließende außergewöhnliche Belastungen bewältigen kann. Vgl. Berendes a.a.O., S. 97. Eine Unvermeidbarkeit ist daher nur dann anzunehmen, wenn die Bewältigung einer Betriebsbelastung unter Berücksichtigung der oben skizzierten Auslegung der Kläranlage für Kläranlagen schlechthin unmöglich ist. Dies ist hier erkennbar jedoch nicht der Fall. Zwar mag es für die Klägerin im Zeitpunkt, in dem der Schlammabtrieb auftrat, unvermeidbar gewesen sein, dass schlammbelastetes Abwasser eingeleitet wurde. Wie dem internen Vermerk des Beklagten vom 14.07.1998 zu entnehmen ist, entsprach die Kläranlage jedoch nicht dem Stand der Technik und war der Schlammabtrieb nicht grundsätzlich unvermeidbar, sondern hätte durch bauliche Änderungen und damit einhergehende Änderungen des Betriebsablaufs ohne größere Probleme vermieden werden können. Dies haben die Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung letztlich bestätigt, indem sie darauf hingewiesen haben, dass es bei dem damaligen Ausbauzustand der Kläranlage keine anoxischen Zonen gab und dass diese auch nicht vorübergehend hergestellt werden konnten um die akuten Probleme zu beseitigen. Zudem zeigen die Störungsmeldungen der Klägerin an die Wasserbehörden, dass keine unvorhersehbare äußere Einwirkung die Betriebsstörungen verursacht hat. Im Bericht vom 28.12.1994 hat die Klägerin ausgeführt, dass die Absaugung für den Schlammrücklauf nicht ordnungsgemäß funktionierte. Hier wird also ein internes Problem der Betriebsabläufe als Ursache der Störung benannt. Im Bericht vom 10.01.1995 hat die Klägerin darauf verwiesen, dass Ursache für den schlechten Schlammindex die erhöhte Streusalzfracht im Abwasser gewesen sei. Gerade dies ist jedoch für den Winter eine vorhersehbare Belastung, auf die eine Kläranlage typischerweise ausgelegt sein muss. Entgegen der Auffassung der Klägerin durfte der Beklagte auch nicht nur eine der im Januar und Februar gemessenen Überwachungswertüberschreitungen bei der Abgabeberechnung berücksichtigen. Zwar ergibt sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und dem Willkürverbot, dass im Rahmen des behördlichen Ermessens bei der wasserrechtlichen Überwachung anlässlich eines Störfalls in der Regel nicht mehr als ein Messergebnis berücksichtigt werden darf, damit die Betriebsstörung nicht zum Nachteil des Einleiters "ausgenutzt" wird, vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.08.1997 - 8 b 170.97 -, a.a.O., hier ist jedoch schon zweifelhaft, ob von einer einheitlichen Betriebsstörung ausgegangen werden kann. Nach dem Verständnis der Kammer und dem Vermerk des Beklagten vom 14.07.1998 beruhte der Schlammabtrieb nicht auf einem einmaligen technischen Fehler beim Betrieb der Kläranlage, sondern auf einem Konstruktionsmangel der Kläranlage, der bei hoher hydraulischer Belastung zu dem aufgetretenen Schlammabtrieb führen konnte. Damit ist zwar für die verschieden Fälle von Schlammabtrieb eine einheitliche Ursache gegeben, da dieser Konstruktionsmangel jedoch zu jeder Zeit gegeben war, ist letztlich fraglich, ob von einer wirklichen Betriebsstörung, die nach dem allgemeine Sprachverständnis einen vorübergehenden Mangel voraussetzt, ausgegangen werden. Jedenfalls erscheint es in keiner Weise als unverhältnismäßig oder willkürlich, dass in einem Zeitraum von fünf Wochen drei Probenahmen im Rahmen der staatlichen Überwachung erfolgten. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die besondere Niederschlagssituation zu Beginn des Jahres ausgenutzt wurde, da auch in anderen vergleichbaren Zeiträumen des Jahres - etwa vom 31.07. bis zum 13.09. - drei Beprobungen durchgeführt wurden. Im übrigen zeigt die Probenahme vom 26.01.1995, die insgesamt unter den Überwachungswerten liegenden Konzentrationswerte ergab, dass die besonderen Betriebsverhältnisse nicht andauernd von Anfang Januar 1995 bis Ende Februar 1995 vorherrschten, auch wenn es sich bei der Probenahme vom 26.01.1995 - wie bei allen amtlichen Überwachungen - nur um eine Momentaufnahme handelte. Angesichts der zu berücksichtigenden Überwachungswertüberschreitungen vom 10.01.1995, 17.02.1995 und 31.07.1995 hat der Beklagte auch zurecht den Abgabensatz nicht nach § 9 Abs. 5 AbwAG reduziert. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.