1 K 2925/99

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. T a t b e s t a n d : Die Klägerin bietet als Telekommunikationsunternehmen Sprachtelefondienst für die Öffentlichkeit an. Mit Antrag vom 25. Januar 1999 beantragte sie bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) die Genehmigung von Entgeltmaßnahmen, mit denen mehrere Entgelte oder entgeltrelevante Bestandteile für Sprachtelefondienst der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ab dem 1. April 1999 geändert werden sollten. Beabsichtigt war eine Verkürzung der Taktlängen und eine gleichzeitige Senkung der Tarifeinheitenpreise für City-, Regional- und Deutschlandverbindungen in der Zeit von 21.00 bis 6.00 Uhr und daraus folgende Änderungen. Die RegTP gab dem Antrag im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens mit Bescheid vom 16. März 1999 nur teilweise statt. Sie genehmigte die beantragte Entgeltmaßnahme für Regional- und Deutschlandverbindungen befristet bis zum 31. Dezember 1999. Dagegen lehnte sie die beantragte Senkung der Preise für den City-Bereich und die daraus folgenden Änderungen für bestimmte Optionsangebote ab. Dies begründete sie damit, dass die beantragte Entgeltmaßnahme die Wettbewerbsmöglichkeiten der Wettbewerber der Klägerin im Citybereich beeinträchtige. Die Klägerin könne zum einen ihre Kosten für die Leistung nicht decken. Zum anderen sei die Differenz zwischen den von den Wettbewerbern erhobenen und der Klägerin genehmigten Interconnectionpreisen und den Endkundentarifen für ausreichende Wettbewerbermargen zu gering. Die Argumen- tation der Klägerin, eine eventuelle Kostenunterdeckung im City-Bereich in der Zeit von 21.00 bis 6.00 Uhr könne durch ausreichende Gewinnzuschläge zu anderen Tarifzeiten im City-Bereich ausgeglichen werden, lehnte die Beklagte ab. Am 16. April 1999 hat die Klägerin fristgerecht Klage erhoben, mit der sie zunächst beantragt hat, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 16. März 1999 zu verpflichten, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entsprechend ihrem Antrag vom 25. Januar 1999 auch für die abgelehnten Tarifsenkungen im City-Bereich zu erteilen. Mit am 6. Februar 2001 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat sie den im Verwaltungsverfahren gestellten Genehmigungsantrag zurückgenommen und ihre Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt. Zur Begründung trägt sie vor, wegen des zwischenzeitlichen Zeitablaufs habe sie kein wirtschaftliches Interesse mehr an der von ihr ursprünglich begehrten Tarifabsenkung, weswegen sie sich zur Antragsrücknahme entschlossen habe. Sie meint, das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse liege vor. Dies ergebe sich daraus, dass das von der Beklagten zur Ablehnung des Antrags herangezogene Abstandsgebot in einer Vielzahl von Genehmigungsverfahren zur Begründung der Ablehnung herangezogen werde. Nach diesem so genanntem Abstandsgebot sei eine Benachteiligung anderer Wettbewerber anzunehmen, wenn das beantragte Endkundenentgelt das Doppelte des den Wettbewerbern für die Interconnectionleistung in Rechnung gestellten Betrages zuzüglich eines Zuschlags unterschreite. Sie plane derzeit einen Antrag für den Tarif Talk2Friends zu stellen, wo mit einer gleichartigen Begründung für die Ablehnung zu rechnen sei. Die Klage sei auch begründet, weil die Ablehnung der Entgeltgenehmigung zu Unrecht erfolgt sei. So sei die RegTP bereits von falschen Kostenfaktoren ausgegangen. Auch bei Zugrundelegung des Kostenansatzes der RegTP sei eine Beeinträchtigung anderer Wettbewerber nicht zu befürchten. Die Abstandsformel sei ungeeignet. Auch liege kein Plan zur Benachteiligung von Wettbewerbern vor. Im Übrigen sei - wenn man eine Kostenunterdeckung unterstelle - diese als Reaktion auf vergleichbare Entgelte von Wettbewerbern auch sachlich gerechtfertigt. Die Klägerin beantragt, festzustellen, dass die Ablehnung des Genehmigungsantrags vom 25. Januar 1999 durch den Bescheid der RegTP vom 16. März 1999 rechtswidrig war. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie wiederholt und vertieft die Begründung aus dem ursprünglich angefochtenen Be- scheid. Im Übrigen weist sie darauf hin, dass es der Klägerin wegen der Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse möglich sei, das ursprüngliche Antragsziel durch Stellung eines neuen Genehmigungsantrags zu erreichen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten in diesem und im Verfahren gleichen Rubrums 1 K 5953/99 Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Klage hat keinen Erfolg; sie ist unzulässig. Zwar hat die Klägerin die ursprünglich erhobene Verpflichtungsklage wirksam in eine Fortsetzungsfeststellungsklage geändert, ohne dass sie an die besonderen Voraussetzungen der Klageänderung gebunden wäre, § 173 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 264 der Zivilprozessordnung. Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 21. Oktober 1983 - 1 B 116.83 -, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.) 1984, 93. Denn mit der aufgrund des Wegfalls des wirtschaftlichen Interesses erfolgten Rücknahme des ursprünglichen Genehmigungsantrags seitens der Klägerin ist die Erledigung eingetreten, so dass - schon mangels Antrags - bei einer Weiterverfolgung der Verpflichtungsklage der Erfolg zu versagen gewesen wäre. Die Rücknahme des - für eine Entscheidung der RegTP zwingend erforderlichen - Antrags war für die Klägerin auch möglich, obwohl zwischenzeitlich der versagende Bescheid der RegTP ergangen war. Vgl. für einen Bauantrag BVerwG, Urteil vom 14. April 1989 - 4 C 22.88 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1989, 860, oder für eine Bodenverkehrsgenehmigung BVerwG, Urteil vom 3. April 1987 - 4 C 30.85 -, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1988, 275. Weder ist die Rücknahme gesetzlich ausgeschlossen, noch sind durch die - hier allein interessierende - Teilablehnung Umstände eingetreten, die nicht mehr rückgängig gemacht werden können, zu diesen Grenzen für eine Antragsrücknahme vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 19080 - 5 C 65.78 -, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Buchholz) 436.36 § 15 BAföG Nr. 9, insbesondere sind keine Interessen der Allgemeinheit oder anderer betroffener Dritter ersichtlich, die durch den ablehnenden Teil des ursprünglich angefochtenen Bescheides vom 16. März 1999 betroffen sein könnten. Auch hat die Beklagte der Antragsrücknahme nicht widersprochen. Die damit gegebene Fortsetzungsfeststellungsklage hat jedoch keinen Erfolg, weil der Klägerin das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse fehlt. Das Feststellungsinteresse bei der Fortsetzungsfeststellungsklage gehört zu den Sachentscheidungsvoraussetzungen, die im Regelfall am Schluss der letzten mündlichen Verhandlung (jeder Instanz) vorliegen müssen. BVerwG in st. Rspr.; vgl. Urteile vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 296 = NVwZ 1998, 1295, und vom 3. November 1998 - 9 C 51.97 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungsreport (NVwZ-RR) 1999, 277. Nichts anderes gilt sogar in den Fällen, in denen die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsaktes begehrt wird. Insbesondere kommt es für die Beurteilung des berechtigten Interesses an der Feststellung nicht auf den Zeitpunkt der Erledigung an. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob die begehrte Entscheidung im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts für die Klägerin einen Nutzen haben kann, vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 1998, - 4 C 14.96 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 296 = NVwZ 1998, 1295. Dies kann naturgemäß nur anhand der Verhältnisse unmittelbar vor der gerichtlichen Entscheidung, also grundsätzlich am Schluss der letzten mündlichen Verhandlung beurteilt werden. Namentlich für das hier allein in Frage kommende und von der Klägerin geltend gemachte Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, wenn nach Erledigung des Verwaltungsaktes und vor der gerichtlichen Entscheidung neue Tatsachen eingetreten seien, die für die Rechtmäßigkeit eines entsprechenden künftigen Verwaltungsaktes bedeutsam seien, sei die gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des unter anderen, jetzt nicht mehr gegebenen Umständen erlassenen Verwaltungsaktes für das zukünftige Verwaltungshandeln bedeu- tungslos. Beschluss vom 9. Mai 1989 - 1 B 166.88 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 202 m. w. Nachw., sowie Beschluss vom 30. April 1999 - 1 B 36.99 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 6. Es muss ein so genanntes "Weiterverfolgungsinteresse" bestehen, so Gerhardt, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO (Stand: Januar 2002), § 113 Rdnr. 102. Das Bundesverwaltungsgericht fordert zur Annahme einer Wiederholungsgefahr bzw. eines "Wiederholungsvorbeugungsinteresses", dass auch in Zukunft die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des Erlasses des erledigten Verwaltungsakts vorliegen können, BVerwG, Beschluss vom 24. August 1979 - 1 B 76.76 -, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 16. Ein solches Wiederholungsvorbeugungsinteresse setzt das Bestehen einer konkreten Gefahr voraus, die Beklagte werde gegenüber der Klägerin in naher Zukunft auf einen gleichartigen Antrag hin eine gleichartige Verwaltungsentscheidung treffen. Diese Gleichartigkeit einer zu erwartenden Verwaltungsentscheidung kann grundsätzlich nur dann angenommen werden, wenn sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse seit dem Erlass der erledigten Verwaltungsentscheidung nicht geändert haben und diese Verhältnisse auch noch im Zeitpunkt der zukünftig zu erwartenden Verwaltungsentscheidung vorliegen werden. Ausnahmsweise wird auch trotz veränderter Verhältnisse eine gleichartige Entscheidung der Beklagten zu erwarten sein, wenn sie eine entsprechende konkrete Absicht zu erkennen gegeben hat. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1983 - 3 C 56.80 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 129 = DVBl. 1983, 150 f.; BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 1999 - 1 B 37.99 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 7. Allerdings ist dabei nicht der Nachweis erforderlich, dass einem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten die gleichen Umstände zugrunde liegen wie vor Erledigung des Verwaltungsakts. Denn entscheidend ist die Klärung der rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen zukünftigen Verwaltungshandelns unter Anwendung der dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften. BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 1999 - 1 B 37.99 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 7. Des weiteren ist zu berücksichtigen, dass die geringeren Anforderungen an das Rechtsschutzinteresse bei § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gegenüber § 43 auf der Erwä- gung beruhen, dass "eine Partei insbesondere dann nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht werden soll, wenn das Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und die Erledigung nicht auf ihr Verhalten zurückgeht", vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1986 - 8 C 84.84 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 69 sowie Beschluss vom 7. Mai 1996 - 4 B 55.96 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 286, sowie dass gegebenenfalls das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Einzelfall deswegen entfallen kann, weil weitere schwierige zeit- und kostenintensive Aufklärungsmaßnahmen (z. B. Einholung eines Sachverständigengutachtens) erforderlich sein können, vgl. zu diesem Aspekt nur BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 296 (S. 41). Vor diesem Hintergrund ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin trotz der Ankündigung der Beklagten, an dem zur Ablehnung des Antrags herangezogenen "Abstandsgebot" grundsätzlich festhalten zu wollen, zu verneinen. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin sich hier weniger gegen den Regelungsgehalt des Verwaltungsakts als solchen, sondern vielmehr gegen ein Begründungselement wendet. Nimmt man zum anderen hinzu, dass sich die Marktbedingungen in den letzten Jahren - gerade auch für den City-Bereich - deutlich geändert ha- ben - so hat die Beklagte unter anderem die Interconnection-Entgelte für Terminierung und Zuführung gesenkt - und dass nach der Mitteilung der Beklagten im Schriftsatz vom 30. November 2000 die beantragten Entgelte zu diesem Zeitpunkt sogar genehmigungsfähig waren, ist die Annahme einer konkreten Wiederholungsgefahr ausgeschlossen. Dies gilt um so mehr, als der von der Klägerin in den Vordergrund gestellte erneute Genehmigungsantrags Talk2Friends, bei dem sie eine vergleichbare Ablehnung befürchtete, bislang nicht gestellt worden ist. An die Konkretheit der Wiederholungsgefahr sind im vorliegenden Verfahren nach Auffassung des Gerichts besondere Anforderungen zu stellen, weil die Klägerin die Erledigung selbst herbeigeführt hat, die dargestellten erleichternden Anforderungen für die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses deswegen keine Geltung beanspruchen, die Entscheidung des Rechtsstreits über eine erledigte Genehmigungsversagung des weiteren die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu Fragen der Bemessung des Abstandsgebotes erforderlich machen dürfte und die Rechtsfrage zudem in anderen vor der Kammer anhängigen Rechtsstreitigkeiten thematisiert wird. Die Kostenentsc