2 L 1818/02

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller vom 23.07.2002 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 26.06.2002 (00/0-0- - ) wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Streitwert wird auf 1000.- EUR festgesetzt. G r ü n d e Der Antrag der Antragsteller, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller vom 23.07.2002 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 26.06.2002 wiederherzustellen, ist zulässig und begründet. Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs wiederherstellen, wenn diese - abweichend von der Regel des § 80 Abs. 1 VwGO - nach Abs. 2 nicht besteht. In der anhängigen Sache entfällt die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO, weil der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung im öffentlichen Interesse besonders angeordnet hat. Das Gericht stellt dann die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder her, wenn nach einer im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren das private Interesse an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das öffentliche Interesse überwiegt, wenn sich die Ordnungsverfügung bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig darstellt und die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Stellt sich die Ordnungsverfügung bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig dar, so überwiegt das private Interesse von der sofortigen Vollziehung verschont zu bleiben. Im vorliegenden Fall fehlt das besondere Vollzugsinteresse der Verfügung vom 26.06.2002. Ermächtigungsgrundlage für das bauordnungsrechtliche Nutzungsverbot ist § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW. Die Bauaufsichtsbehörde kann danach solche Maßnahmen treffen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften sicherzustellen. Die Entscheidung, ob und wie die Behörde bei formeller Illegalität einschreitet, steht in ihrem Ermessen. Ob die Nutzungsuntersagung wegen formeller Illegalität schon als offensichtlich rechtswidrig zu bewerten ist, kann dahinstehen, obwohl einiges für die Rechtswidrigkeit der Verfügung spricht: Zunächst ist es nach dem bisherigen Tatsachenstand fraglich, ob durch das Halten von 4 Hunden der Sorte "Bearded Collies" zu Zuchtzwecken ohne Zwinger eine Nutzungsänderung des Grundstücks V. Flur 0 Flurstück 0000, E. weg 0 vorliegt, wie der Antragsgegner meint. Es könnte durchaus sein, dass das mit einem Wohnhaus bebaute Grundstück auch unter Berücksichtigung der Hundezucht der Antragsteller ausschließlich zu Wohnzwecken genutzt wird. Eine Nutzungsänderung im bauordnungsrechtlichen Sinne liegt vor, wenn die bisherige Nutzung durch eine andere Nutzung ersetzt oder ergänzt wird und sich die neue Nutzung von der bisherigen derart unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderung bauplanungs- oder bauordnungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden kann. vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NW, Kommentar § 3 Rn 32 m. w. N. Eine solche ist immer dann anzunehmen, wenn die jeder Art von Nutzung eigene tatsächliche Variationsbreite verlassen wird und durch die Veränderung bodenrechtliche Belange, wie sie insbesondere BauGB § 1 Abs. 5 bestimmt, erneut berührt werden können, und damit die Genehmigungsfrage erneut aufgeworfen wird. BVerwG, Urteil vom 25.03.88 - 4 C 21.85 -, BRS 48, Nr. 138 und Urteil vom 18.05.90 - 4 C 49.89 -, BRS 50, Nr. 166 und Beschluss vom 01.03.89 - 4 B 24.89 -, BRS 49, Nr. 171). Der Antragsgegner verkennt, dass nicht nur das Halten einer geringen Zahl von Hunden von der Nutzung "Wohnen" umfasst und vereinbar ist, sondern auch -in ebenso beschränktem Rahmen- die Zucht von Hunden. Tierhaltung und -zucht lassen sich nicht begrifflich scharf voneinander trennen, jede Haltung von Tieren birgt prinzipiell auch die Möglichkeit ihrer Fortpflanzung. Insofern ist -wie die Antragsteller zu Recht ausführen- auch eine hobbymäßige Tierzucht denkbar, die vom Begriff des "Wohnens" umfasst ist. Die Maßstäbe, ab welcher Anzahl von Tieren eine "hobbymäßige" Tierhaltung/Tierzucht mit dem Begriff des "Wohnens" ausgeschlossen erscheint, ist für jede Tierart einzeln, abhängig von Größe, Gewicht und charakteristischem Tierverhalten zu bestimmen. Die Rechtsprechung hält im allgemeinen die Großtierhaltung (Kühe, Pferde) mit der Wohnnutzung für unvereinbar und infolgedessen schon das Halten eines Pferdes im allgemeinen Wohngebiet für störend. Auf der anderen Seite gelten für Hamster, Fische, Schildkröten und sonstige Haustiere andere Maßstäbe. Das Halten von zwei Hunden -ohne Zwinger- gleich welcher Rasse dürfte im Regelfall immer von der Nutzung "Wohnen" noch umfasst sein. Das heißt aber im Umkehrschluss nicht, dass das Halten von mehr als zwei Hunden prinzipiell einer baurechtliche Nutzungsänderungsgenehmigung bedarf. Das ändert sich auch dann noch nicht zwingend, wenn regelmäßiger Nachwuchs von den Haltern intendiert ist. Die vom Antragsgegner wesentlich der Entscheidung zu Grunde gelegte Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 30.09.1980 ist ersichtlich nicht einschlägig, BFH, Urteil vom 30.09.1980, -VIII R 22/79-. Der Leitsatz der Entscheidung "Aufzucht und Veräußerung von Hunden ist regelmäßig gewerblich." ist unglücklich weit formuliert. Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass das Halten von 50 (!) Mutterdackeln mit 10 Vatertieren und jährlichen Betriebseinnahmen in den Jahren 1973-75 von 35.000-45.000 DM eine gewerbliche und damit steuerpflichtige Hundezucht im Gegensatz zu einer steuerlich priviligierten landwirtschaftlichen Betätigung darstellt. Dass eine Hundehaltung solchen Ausmaßes nicht unter den baurechtlichen Begriff des Wohnens fällt, ergibt sich von selbst. Dieser Fall ist aber mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Hier halten die Antragsteller 4 Hunde der Rasse "Bearded Collies" in ihrem Wohnhaus und intendieren etwa einmal im Jahr einen Welpenwurf. Bei dem behördlichen Ortstermin am 25.03.2002 befand sich ein weiterer Hund der Rasse bei den Antragsteller bis Ostern in Pflege. Welpen waren nicht vorhanden. Bauliche Veränderungen an dem Wohnhaus wurden nicht vorgenommen. Zwinger existieren nicht. Das vom Baukontolleur gefertigte digitale Lichtbild der fünf Hunde vom 25.03.2002 zeigt diese in einem Raum des Hauses. Vier Hunde sitzen auf einem Sofa, einer davor, ferner sind ein Sessel und ein Couchtisch mit aufgeschlagenem Buch erkennbar, sowie fünf Sofazierkissen. An der Wand hängt ein gerahmtes Bildnis eines liegenden Hundes. Rechts vom Sofa befindet sich eine Kommode, auf der eine gerahmte Fotografie sowie Weihnachts- oder Osterdekorschmuck aufgestellt sind. Nach diesem Lichtbild zu urteilen, handelt es sich bei dem fotografierten Raum -trotz der Anwesenheit von fünf Hunden- um einen Wohnraum. Weitere Ermittlungen über das typische Verhalten der Hunderasse "Bearded Collies" fehlen hier. Diese wären zur Frage der Genehmigungsbedürftigkeit der Hundehaltung bzw. Zucht erforderlich, denn das Halten von 4 Hunden einer mittelgroßen Hunderasse mit gelegentlichem Welpenwurf ohne Zwinger -also in den Wohnräumen der Antragsteller- ist mit einer Wohnnutzung (noch) nicht generell unvereinbar. Die noch gebietsverträgliche Höchstzahl von Hunden wird wesentlich durch die mögliche Lärmbelästigung der Nachbarschaft bestimmt, so dass Größe, Temperament und Unterbringung eine Rolle spielen, vgl. OVG Saarland Beschluss vom 19.01.1990 -2 W 28/89- iuris (Mehr als 3 Hunde größerer Rassen zu Zuchtzwecken im reinen Wohngebiet ohne Zwinger wohl Nutzungsänderung, aber konkret ermessensfehlerhaftes Einschreiten der Behörde bei mehr als 14 Hunden); VGH Baden-Württemberg Beschluss vom 19.01.1989 -3 S 3825/88 iuris -(nächtliche Unterbringung von 2 Schäferhunden in offenen Zwingern an der Nachbargrenze in faktischem allgemeinen Wohngebiet unzulässig); OVG Lüneburg, Urteil vom 30.09.1992 - 6L 129/90- (Hobbyzucht mit 6 Rauhhaardackel mit Hundezwinger wegen nächtlicher Geräuschimmision) BRS 54 Nr. 45; OVG Lüneburg, Beschluss vom 02.07.1992 -6 M 3244/92- (13 Deutsche Doggen mit 20 Welpen) BRS 54 Nr. 46. Für eine Nutzungsänderung des Grundstücks aufgrund gewerblicher Hundezucht sind entgegen der Auffassung des Antragsgegners ebenfalls keine zwingenden Anhaltspunkte ersichtlich. Dass die Antragstellerin einem Hundeverein angehört und hundesteuerbefreit ist, ist für sich betrachtet kein Indiz für einen gewerblichen Betrieb, zumal es nach der Musterhundesteuersatzung NRW ausdrücklich auch Liebhaberzüchtereien steuerlich begünstigt werden, vgl. OVG NRW, Urteil vom 05.07.1995 -22 A 2104/94- iuris. Ab einer gewissen Hundeanzahl und mit besonderen baulichen Anlagen - Zwinger- ist sicherlich die Gewerblichkeit einer Zucht indiziert, aber diese Größenordnung ist hier mit Sicherheit noch nicht erreicht. Weitere Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 26.06.2002 ergeben sich aus der Weite der Ziffer 1 des Tenors der Ordnungsverfügung. Den Antragstellern ist demnach jegliche Aufzucht von Hunden untersagt, also auch die Aufzucht auch nur eines einzelnen Welpen. Ebenso ist ihnen die Veräußerung von Hunden ohne weitere Einschränkung untersagt. Die Antragsteller dürften somit noch nicht einmal die vier in ihrem Eigentum stehenden Hunde auf ihrem Wohngrundstück veräußern. Die Ordnungsverfügung umfasst mit diesem weiten Wortlaut auch Lebenssachverhalte, die unstreitig der Nutzung "Wohnen" zugeordnet sind, nämlich die Aufzucht eines Welpen, sowie die Veräußerung eines Hundes. Diese Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Ordnungsverfahren können aber vorliegend dahinstehen, da das besondere Vollzugsinteresse im vorliegenden Fall selbst bei Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung nicht vorliegt. Zwar hat der Gesetzgeber - wie der Antragsgegner richtig ausführt - durch das Erfor- dernis der Baugenehmigung grundsätzlich dem öffentlichen Interesse an der Überprüfung eines Vorhabens den Vorrang vor dem Interesse des Bauherrn an der sofortigen Nutzung des Vorhabens gegeben und ist ferner nach ständiger Rechtsprechung die formelle Illegalität einer baulichen Anlage ausreichend für eine mit sofortiger Vollziehung verbundene Nutzungsuntersagung, denn im Regelfall sollen dem Schwarzbauer gegenüber dem rechtstreuen Bürger keine Vorteile aus der Errichtung des illegalen Vorhabens erwachsen. Hier liegt insofern eine untypische Fallgestaltung vor, als die Genehmigungsbedürftigkeit dieser Hundezucht nicht offensichtlich ist. Die Antragsteller sind gutgläubig während der vergangenen 15 Jahre von der Genehmigungsfreiheit ihres Hobbys ausgegangen. Es sind auch während dieser nicht unerheblichen Zeitspanne keine Nachbarbeschwerden gegen die Hundehaltung bekannt geworden, also gab es für die Antragsteller keinen Anhaltspunkt, die Verträglichkeit ihres Hobbys mit dem baurechtlichen typisierten "Wohnbegriff" behördlicherseits überprüfen zu lassen. Liegt aber der Fall so, ist die typischerweise bei der Nutzungsuntersagung wegen formeller Illegalität vorliegende Ausnutzung von Vorteilen gegenüber Rechtstreuen gerade nicht vorhanden. Ferner kommt hinzu, dass die Antragsteller zu erkennen gegeben haben, dass sie infolge Umzugs ihre Hundezucht auf dem Grundstück im November sowieso aufgeben werden. Der Antragsgegner hat auch deswegen das Zwangsgeld erst ab dem 15.11.2002 angedroht. Die Kostenentscheidung erfolgt nach § 154 Abs. 1 VwGO.