2 L 1871/02

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 15.07.2002 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 04.07.2002 wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Streitwert wird auf 6.000,- EUR festgesetzt. Gründe: Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 15.07.2002 gegen die Verfügung des Antragstellers vom 04.07.2002 wiederherzustellen, ist zulässig und begründet. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt auf Antrag der Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem Privatinteresse der Antragstellerin, die Vollziehung bis zur Entscheidung über ihren Rechtsbehelf hinausschieben, nicht überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer Beurteilung des Sachverhalts eine Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung des vorläufigen Rechtsschutzes. Maßgeblich sind dabei die Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Nach diesen Maßstäben besteht kein überwiegendes Vollzugsinteresse, da die Nutzungsuntersagungsverfügung und die Beseitigungsanordnung des Antragsgegners rechtswidrig sind. Ermächtigungsgrundlage für das bauordnungsrechtliche Nutzungsverbot und die Beseitigungsanordnung ist § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW. Die Bauaufsichtsbehörde kann danach solche Maßnahmen treffen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften sicherzustellen. Die Entscheidung, ob und wie die Behörde bei formeller Illegalität einschreitet, steht in ihrem Ermessen. Die strittige Ordnungsverfügung ist ausschließlich auf die formelle Illegalität der Mobilfunkstation gestützt. Ob diese Einschätzung zu Recht erfolgt ist, kann im Eilverfahren nicht abschließend für die Kammer geklärt werden. Der Antragsgegner stützt sein Einschreiten auf eine neue Entscheidung des OVG NRW vom 02.07.2002 (Az.: 7 B 924/02). Demnach soll die Vorschrift des § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW bezüglich der genehmigungsfreien Errichtung von Antennen bis zu 10 m Höhe dann nicht einschlägig sein, wenn die Antennenanlage einen früher als Wohnraum genehmigten Raum des Gebäudes als Technikraum benötigt. In diesem Fall benötigt das Vorhaben eine Nutzungsänderungsgenehmigung. Ob diese Nutzungsänderungsgenehmigung - wie es der Schlussabsatz der zitierten Entscheidung nahelegt- auch auf solche Fallgestaltungen übertragbar ist, bei denen wie vorliegend kein bestehender Raum des Gebäudes benötigt wird, ist nach Ansicht der Kammer in einem Hauptsacheverfahren zu klären. Selbst wenn die Errichtung dieser Mobilfunkantennenanlage nach § 63 Abs. 1 BauO NRW als Nutzungsänderung eines Gebäudes einer Baugenehmigung bedarf, wäre im vorliegenden Fall die Ordnungsverfügung rechtswidrig, da ermessensfehlerhaft, vgl. § 15 OBG NRW. Denn es begegnet Bedenken, dass der Antragsgegner als Auswahlkriterium, gegen welche ungenehmigten Mobilfunkanlagen er einschreiten wolle, angibt, nur gegen solche vorzugehen, bei denen Nachbarbeschwerden vorlägen. Dieses Auswahlkriterium des Antragsgegners steht ohne Zusammenhang zur Begründung der Ordnungsverfügung, wonach die Autorität der Behörde durch formell illegale Mobilfunkanlagen untergraben werde. Denn die Untergrabung der Autorität -sofern sie denn hier vorläge- besteht sowohl bei den Anlagen, bei denen sich die Anlieger nicht beschweren als auch bei den anderen. Es erscheint willkürlich, dass der Antragsgegner allein gegen die Anlagen vorgeht, gegen die sich Dritte wenden, ohne offenbar zu prüfen, ob die Beschwerden auch nur ansatzweise materiell hinreichende Aussicht auf Erfolg haben. Ferner erscheint es ermessensfehlerhaft, dass die Frist zur Vornahme der durch die Ordnungsverfügung aufgegebenen Handlungen mit 2 bzw. einem Monat sehr kurz bemessen ist. Im Übrigen besteht im konkreten Fall ausnahmsweise keine ausreichende Grundlage, die sofortige Vollziehung der Nutzungsuntersagung anzuordnen. Zwar hat der Gesetzgeber - wie der Antragsgegner richtig ausführt - durch das Erfor- dernis der Baugenehmigung grundsätzlich dem öffentlichen Interesse an der Überprüfung eines Vorhabens den Vorrang vor dem Interesse des Bauherrn an der sofortigen Nutzung des Vorhabens gegeben und ist ferner nach ständiger Rechtsprechung die formelle Illegalität einer baulichen Anlage ausreichend für eine mit sofortiger Vollziehung verbundene Nutzungsuntersagung, denn im Regelfall sollen dem Schwarzbauer gegenüber dem rechtstreuen Bürger keine Vorteile aus der Errichtung des illegalen Vorhabens erwachsen. Dies kann indes in völlig untypischen Fällen wie dem vorliegenden nicht gelten. Die Antragstellerin ist hier kurzfristig mit der Nutzungsuntersagung überzogen worden ist. Die GSM-Anlage wurde bereits im Juli 1998 mit Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post in Betrieb genommen. Zu diesem Zeitpunkt gingen sowohl die Antragstellerin als auch der Antragsgegner davon aus, dass eine baurechtliche Genehmigungsbedürftigkeit nicht gegeben sei. Davon, dass der Antragsgegner die Anlage nunmehr für genehmigungsbedürftig hält, ist sie erst im Juni dieses Jahres informiert worden. Damit blieb ihr auch keine Zeit mehr durch Beantragung und Erhalt einer Genehmigung, der Nutzungsuntersagung zu entgehen. In einem solchen Fall vermag die sonst zutreffende Begründung, dass der Schwarz- bauer die Autorität der Behörde untergrabe und illegitimen Nutzen aus seinem Verhalten gegenüber dem Rechtstreuen ziehe, nicht zu überzeugen. Es steht für alle Beteiligten fest, dass die Antragstellerin mit berechtigtem Vertrauen bei der Errichtung der Anlage von der baurechtlichen Genehmigungsfreiheit ausging; sie also das System der präventiven Kontrolle und die Genehmigungsvorschriften der Bauordnung nicht missachtet hat und nicht missachten wollte. Entsprechendes gilt für die Beseitigungsverfügung binnen einem Monat nach Zustellung der Verfügung. Die Kammer kann dahinstehen lassen, ob die Beseitigungsverfügung nicht schon deswegen unverhältnismäßig ist, weil die Kontrolle der Befolgung der Nutzungsuntersagung mittels Versiegelung von Schaltern bzw. Anschlüssen gleich geeignet, aber weniger belastend ist. Jedenfalls ist das Verlangen der Beseitigung einer Mobilfunkantenne allein wegen formeller Illegalität binnen einem Monat unverhältnismäßig, wenn die Beteiligten bislang von ihrer Genehmigungsfreiheit ausgingen. Des weiteren erscheint hier ebenfalls die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Beseitigungsverfügung unverhältnismäßig. Selbst wenn die Beseitigung der Mobilfunkantenne ohne Substanzverlust möglich sein sollte, sind sowohl der Abbau wie auch der Wiederaufbau nach Erhalt einer Baugenehmigung mit Kosten verbunden, zumal nicht nur eine Anlage betroffen ist. Der Antragsgegner hat weder diesen Umstand noch die oben aufgeführten Besonderheiten der Fallgestaltung in seiner Ordnungsverfügung vom 04.07.2002 ausreichend gewürdigt. Die Kostenentscheidung folgt aus §154 Abs. 1 VwGO.