8 K 464/03

Die Baugenehmigung des Beklagten vom 23.07.2002 und der Widerspruchsbescheid des Landrates des Rhein-Sieg-Kreises vom 10.12.2002 werden aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. T a t b e s t a n d Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks M. weg 00 in T. B. . Den Beigeladenen gehört das benachbarte Grundstück M. weg 00. Beide Grundstücke sind mit Wohnhäusern bebaut, die durch eine Stichstraße mit einem Wendehammer erschlossen werden. Die Grundstücke liegen im Bereich des Bebauungsplans Nr. 000, der u.a. ein reines Wohngebiet festsetzt; wegen der Einzelheiten wird auf den Bebauungsplan Bezug genommen. Die ersten Wohngebäude an der Stichstraße wurden von einer Bauträgergesellschaft im Jahr 1999 errichtet; Ende 2000 /Anfang 2001 erfolgte die Fertigstellung der Stichstraße. Mit Schreiben vom 11.04.2001 an den Beklagten beschwerten sich die Kläger, die Parkplatzsituation sei seit der Erstellung der Stichstraße schwierig, was auch auf den durch Gewerbebetriebe verursachten Verkehr zurückzuführen sei. Durch Schreiben vom 18.05.2001 teilte das Ordnungsamt des Beklagten den Klägern auf deren Anfrage mit, dass der Beigeladene zu 2) ein Gewerbe unter der Adresse M. weg 00 angemeldet hätte. Die Kläger baten den Beklagten mit Schreiben vom 08.08.2001 um eine baurechtliche Überprüfung der Zulässigkeit der Gewerbebetriebe in dem festgesetzten Wohngebiet. Mit Schreiben vom 12.09.2001 vertieften die Kläger ihre Auffassung zur Unzulässigkeit der Gewerbebetriebe in ihrem Wohngebiet. Der Beklagte wertete dies als Antrag auf bauaufsichtrechtliches Einschreiten und leitete ein entsprechendes Verwaltungsverfahren ein. Unter dem 17.12.2001 beteiligte er den Beigeladenen zu 2) an dem Verfahren. Auf Antrag erteilte der Beklagte den Beigeladenen unter dem 23.07.2002 eine Baugenehmigung für die Nutzungsänderung eines Arbeitsraumes in Büroraum. Grundlage der Genehmigung ist eine Betriebsbeschreibung vom 14.01.2002 für das Gewerbe „Grafik-Design, Vertrieb von Hard- und Software, Programmerstellung, Beratung im EDV-Bereich, Vermittlung von Reisen". Hiergegen legten die Kläger unter dem 12.08.2002 Widerspruch ein. Den Antrag auf bauaufsichtrechtliches Einschreiten lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 24.07.2002 ab, wogegen die Kläger unter dem 16.08.2002 Widerspruch einlegten. Der Beklagte half beiden Widersprüchen der Kläger nicht ab und legte sie dem Landrat des Rhein-Sieg-Kreises vor. Dieser wies den Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom 23.07.2002 durch Widerspruchsbescheid vom 10.12.2002 zurück. Den Widerspruch vom 16.08.2002 (Antrag auf ordnungsbehördliches Einschreiten) gab er durch Widerspruchsbescheid vom 22.09.2003 hinsichtlich der Gebührenfestsetzung statt, wies ihn in der Sache aber zurück. Am 10.01.2003 haben die Kläger gegen die Baugenehmigung vom 23.07.2002 Klage erhoben. Sie tragen vor, die genehmigte Nutzung sei unzulässig, weil es sich um keine Nutzung im Sinne des § 13 BauNVO handele. Die Kläger beantragen, die Baugenehmigung des Beklagten vom 23.07.2002 und den Widerspruchsbescheid des Landrats des Rhein-Sieg-Kreises vom 10.12.2002 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er ist der Auffassung, die Baugenehmigung sei nach § 13 BauNVO zu Recht ergangen. Die Beigeladenen stellen keinen Antrag. Sie tragen vor, die Computerfirma im M. weg sei für sie ein zweites Standbein für die bürokratische Abwicklung ihrer Firma in Köln. In Köln finde der gesamte Kunden- und Lieferverkehr statt. Die Vermittlung von Reisen erfolge über das Internet und stelle eher ein Hobby als ein Gewerbe dar. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beigezogenen Baukaten Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage ist zulässig und begründet. Die streitbefangenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO). Die Kläger können aufgrund ihres Gebietsgewährleistungsanspruchs die genehmigte Nutzung abwehren, da diese in dem reinen Wohngebiet unzulässig ist; für diesen Anspruch ist es nicht erforderlich, dass die Kläger durch die Nutzung selbst unzumutbar beeinträchtigt werden, vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 02.02.2000 - 4 B 87.99 -, BauR 2000, 1019. Bei der genehmigten Nutzung handelt es sich um eine nicht störende Gewerbetätigkeit, die in einem reinen Wohngebiet unzulässig ist; insbesondere lässt sich das Vorhaben der Beigeladenen nicht aus § 13 BauNVO rechtfertigen. Nach § 13 BauNVO sind Räume für die Berufsausübung freiberuflich tätiger und solcher Gewerbetreibender, die ihren Beruf in ähnlicher Weise ausüben, in den Baugebieten nach §§ 2 bis 9 BauNVO zulässig. Die Vorschrift will erkennbar nicht die Nutzung von Räumen durch alle Arten von Gewerbebetrieben zulassen, die in den jeweiligen Baugebieten nicht stören, sondern nur freiberuflich tätigen und ähnlich tätigen Gewerbetreibenden die Nutzung von Räumen zur Berufszwecken ermöglichen. In welchen Baugebieten nicht störende Gewerbebetriebe zulässig sind, ist in der BauNVO an anderer Stelle ausdrücklich geregelt (etwa § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO); § 13 BauNVO kann nicht herangezogen werden, um solche Betriebe auch in weiteren Baugebieten zuzulassen. Dies bedeutet, dass die Abgrenzung zwischen den Berufsgruppen nicht an Hand der Merkmale des Störens oder der Wohnartigkeit seiner Ausübung erfolgen kann. Für den Gesetzgeber mag es ein Grund für die Einfügung des § 13 BauNVO gewesen sein, dass er davon ausgegangen ist, dass die freiberufliche Tätigkeit- anders als die gewerbliche - regelmäßig wohnartig und damit wohngebietsverträglich ausgeübt wird. Hieraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, damit habe der Gesetzgeber alle gewerblichen Tätigkeiten über den § 13 BauNVO in den Wohngebieten zulassen wollen, soweit diese nur wohnartig ausgeübt würden. Dem steht entgegen, dass für die nicht störenden Gewerbebetriebe besondere Regelungen normiert worden sind. Auch die Größe des Betriebes ist für die Unterscheidung der Berufsgruppen unerheblich. Eine freiberufliche Tätigkeit wird nicht durch die Größe des Betriebes definiert. Dies hat auch der Gesetzgeber erkannt und insoweit in § 13 BauNVO ein weiteres Tatbestandsmerkmal (das der Räume und Gebäude) eingefügt, dass die Zulässigkeit eines Betriebes nach seiner Größe regelt. Der Rückschluss also, ein Gewerbebetrieb benötige nur einen Raum des Wohngebäudes und sei deshalb nach § 13 BauNVO genehmigungsfähig, ist nicht zulässig. Wird der Gewerbebetrieb nach § 13 BauVNO genehmigt, so kann einer beantragten Betriebserweiterung nicht entgegengehalten werden, der Betrieb diene nunmehr wegen seiner Größe keiner freiberuflichen oder ähnlichen Tätigkeit mehr; insoweit wird nicht dieses Tatbestandsmerkmal des § 13 BauNVO betroffen, sondern dass der Räume bzw. Gebäude. Maßgeblich für die Definition der freiberuflich Tätigen und solcher Gewerbetreibender, die ihren Beruf in ähnlicher Art ausüben, ist daher die berufliche Tätigkeit als solche, wobei bei der Auslegung die Bestimmungen des § 18 Abs. 1 Einkommenssteuergesetz (EStG) und § 1 Abs. 2 Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) herangezogen werden können. Was danach den Begriff der "freien" und der diesen "ähnlichen" Berufe miteinander verbindet, ist das Angebot persönlicher Dienstleistungen, die vorwiegend auf individuellen geistigen Leistungen oder sonstigen persönlichen Fertigkeiten beruhen. Diejenigen, die derartige Leistungen anbieten, befinden sich in der Regel in unabhängigen Stellungen; sie bieten ihre Dienste üblicherweise einer unbestimmten Anzahl von Interessenten an und regelmäßig wird bei den Bewohnern des jeweiligen Baugebietes ein Interesse an derartigen Dienstleistungen bestehen, vgl. BVerwG, Urteil vom 20.01.1984 - 4 C 56.80 -, BRS 42 Nr. 56; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 29.04.1996 - 11 A 748/96 -, BRS 58 Nr. 63. Hiernach kann der genehmigte Betrieb nicht dem § 13 BauNVO zugeordnet werden. Umfasst wird von der Genehmigung nach der Betriebsbeschreibung ein Betrieb für „Grafik-Design, Vertrieb von Hard- und Software, Programmerstellung, Beratung im EDV-Bereich, Vermittlung von Reisen". Hierbei handelt es sich insgesamt nicht um eine freiberufliche oder ähnliche Tätigkeit. Das Berufsbild ist weder im Katalog des § 18 Abs. 1 EstG und des § 1 Abs. 2 PartGG aufgeführt noch gehört er zu den Berufen, die der Bundesrat in der seinerzeitigen Begründung für die Aufnahme der „ähnlichen" Tätigkeiten in § 13 BauNVO angeführt hat. Allerdings werden EDV-Berater, auch soweit sie Systemsoftware entwickeln, den freiberuflich Tätigen zugerechnet. Die Tätigkeit der Beigeladenen beschränkt sich aber nicht hierauf. Angemeldet und genehmigt ist auch der Vertrieb von Hard- und Software und die Vermittlung von Reisen; diese Tätigkeiten betreffen den Verkauf und stellen ohne Zweifel keine freiberufliche Tätigkeiten dar. Die von der Beklagten vorgenommene Vergleichbarkeit der Vermittlung von Reisen mit einer Maklertätigkeit ist nicht näher begründet und in der Sache nicht überzeugend. Auch die Erwägung des Beklagten, der Vertrieb von Hard- und Software erfolge nur anlässlich der an- deren Tätigkeiten, insbesondere der Programmerstellung, überzeugt nicht. Insoweit fehlt schon die tatsächliche Grundlage für eine solche Annahme, da der Beigeladene zu 2) in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, eine Progammerstellung erfolge durch ihn nur ausnahmesweise. Entscheidend ist aber, dass der Beklagte mittels der Baugenehmigung nicht beeinflussen kann, in welchem Umfang die Beigeladenen die Baugenehmigung hinsichtlich der Elemente des Vertriebes von Hard- und Software und der Vermittlung von Reisen in qualitativer und quantitativer Weise zukünftig ausnutzen werden. Durch die Genehmigung haben die Beigeladenen die Erlaubnis, diese Gewerbe dort im Rahmen der Betriebsbeschreibung auszunutzen. Weder in der Baugenehmigung noch in der Betriebsbeschreibung findet sich aber der Hinweis, dass der Vertrieb von Hard- und Software nur in Zusammenhang mit den Dienstleistungen Grafik-Design bzw. Programmerstellung erfolgen soll; der Vertrieb steht dort vielmehr als gleichberechtigte Tätigkeit neben den anderen. Auch eine Einschränkung der Tätigkeit „Vermittlung von Reisen" enthält weder die Baugenehmigung noch die Betriebsbeschreibung. Nicht Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob die Erteilung einer Nutzungsänderungsgenehmigung für die Tätigkeit der Beigeladenen überhaupt erforderlich war. Eine Nutzungsänderung liegt nicht vor, soweit es sich um eine städtebaulich irrelevante, nicht nach außen tretende Tätigkeit wie in einem Arbeitszimmer oder an einem Telearbeitsplatz innerhalb der eigenen Wohnung handelt, auch wenn diese Tätigkeit gewerblicher Art ist. Ob die gewerbliche Nutzung der Beigeladenen diesen Umfang bereits überschritten hat, ist streitig, kann aber dahin gestellt bleiben. Durch die angefochtene Baugenehmigung ist ihnen jedenfalls eine hierüber hinausgehende Tätigkeit erlaubt; zudem könnte die Baugenehmigung, indem sie durch eine mögliche Bestandskraft das Vorliegen einer freiberuflichen oder hiermit vergleichbaren Tätigkeit im Sinne des § 13 BauNVO verbindlich feststellt, die Grundlage für eine spätere Genehmigung einer Betriebserweiterung darstellen. Dies erfordert es, die Genehmigung unabhängig von dem Umfang der tatsächlich ausgeübten Nutzung aufzuheben. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass die Beigeladenen ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO). Gründe, die Berufung nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.