1 L 3522/04

Aufschiebende Wirkung gegen vorläufige Zugangsverpflichtung wegen Ermessensfehler • Die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen sofort vollziehbaren Verwaltungsakt nach § 137 Abs.1 TKG kann nach § 80 Abs.5 VwGO angeordnet werden, ohne dass der Antragssteller konkrete drohende Schäden nach § 123 VwGO darlegen muss. • Eine Ermächtigungsnorm für vorläufige Maßnahmen (§ 12 Abs.2 Nr.4 TKG) befreit nur vom Konsultations- und Konsolidierungsverfahren, nicht von sonstigen sachlichen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen der anzuordnenden Maßnahme. • Fehlt in einer vorläufigen Zugangsanordnung die vollständige Abwägung der in § 21 Abs.1 S.2 TKG genannten Prüfungspunkte, so liegt ein Ermessensfehler vor und die Anordnung ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) verpflichtete die Antragstellerin mit Bescheid vom 30.11.2004, bis zum Erlass einer regulierenden Verfügungen für bestimmte Märkte anderen Unternehmen Zugang zu bestimmten Übertragungswegen zu gewähren. Die Antragstellerin focht die Verpflichtung an und beantragte nach § 80 Abs.5 VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage. Streitgegenstand ist die Rechtmäßigkeit der vorläufigen Zugangsverpflichtung, die von der RegTP unter Berufung auf § 12 Abs.2 Nr.4 und § 21 TKG erlassen worden war. Die Antragstellerin macht geltend, die RegTP habe nicht alle nach § 21 Abs.1 S.2 TKG zu beachtenden Prüfungspunkte gewürdigt und damit Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Die Kammer prüfte, ob die Ermächtigungsnorm vorläufige Maßnahmen ohne weitere gesetzliche Voraussetzungen erlaube und ob der Bescheid formell und materiell rechtmäßig begründet sei. Es ging insbesondere um die Frage, ob die fehlende Marktdefinitions- und -analyseentscheidung durch eine frühere Feststellung marktbeherrschender Stellung ersetzt werden kann. Die Kammer stellte fest, dass die RegTP die erforderlichen Abwägungsschritte nicht vollständig durchgeführt hat und die Verpflichtung daher ermessensfehlerhaft ist. • Zulässigkeit: Die angegriffene Verpflichtung ist ein sofort vollziehbarer belastender Verwaltungsakt im Sinne von § 137 Abs.1 TKG; daher ist vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs.5 VwGO eröffnet, ohne dass konkrete drohende Schäden nach § 123 VwGO darzulegen sind. • Auslegung § 12 Abs.2 Nr.4 TKG: Die Vorschrift erlaubt zwar das Erlassen vorläufiger Maßnahmen ohne Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens, entbindet die Behörde aber nicht von sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen und sachlichen Prüfungspflichten. • Marktdefinition/Marktanalyse: Das Konsultationsverfahren setzt grundsätzlich einen Entwurf der Marktdefinition und Marktanalyse voraus; dieser kann in besonderen Fällen durch eine wirksame frühere Feststellung marktbeherrschender Stellung ersetzt werden, was hier jedoch nicht entscheidungserheblich ist. • Ermessensfehler nach § 21 Abs.1 S.2 TKG: Die RegTP hat nicht alle in § 21 Abs.1 S.2 Nr.1–7 TKG genannten Gesichtspunkte geprüft, insbesondere fehlte eine Würdigung, ob freiwillige marktübliche Angebote ausreichend sind und eine Prüfung der Anfangsinvestitionen; damit fehlt die erforderliche vollständige Abwägung. • Rechtsfolge: Mangels vollständiger Prüfung der Voraussetzungen der Zugangsverpflichtung ist die Maßnahme ermessensfehlerhaft und voraussichtlich rechtswidrig, sodass die aufschiebende Wirkung anzuordnen ist. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der RegTP vom 30.11.2004 wurde im angefochtenen Umfang angeordnet, weil die vorläufige Verpflichtung zur Gewährung von Zugang zu Übertragungswegen ermessensfehlerhaft ist. Die RegTP hat nicht alle in § 21 Abs.1 S.2 TKG geforderten Prüfungspunkte hinreichend gewürdigt, sodass die Entscheidung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Hauptsacheverfahren keinen Bestand haben wird. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin; der Streitwert wurde auf 25.000 EUR festgesetzt. Damit bleibt die angefochtene Anordnung vorläufig ausgesetzt, bis in der Hauptsache abschließend entschieden ist.