1 L 6/05

Ablehnung des Antrags auf Aussetzung einer Entgeltanordnung nach neuem TKG • Die Entgeltanordnung der Regulierungsbehörde ist nicht außer Vollzug zu setzen; ein Eilantrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO ist zurückzuweisen. • Auf den Bescheid ist das TKG in der seit 26.06.2004 geltenden Fassung anzuwenden; die Übergangsregel des § 150 TKG ersetzt nicht die vorherigen materiellen Maßstäbe. • Entgelte im Rahmen nachträglicher Regulierung nach § 25 Abs. 5 i.V.m. § 30 Abs. 4 TKG sind vorrangig nach dem Missbrauchsmaßstab des § 28 TKG zu überprüfen; die Vergleichsmarktprüfung (§§ 35, 38 TKG) hat Vorrang vor einer reinen Kostenprüfung. • Bei summarischer Eilprüfung ist eine Preishöhenmissbrauchsfeststellung nur fernliegend anzunehmen; eine nur geringfügige Überschreitung eines Vergleichspreises reicht nicht für die Annahme eines Missbrauchs aus. Die Antragstellerin begehrte im Eilverfahren die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen eine Entgeltanordnung der Regulierungsbehörde vom 8. November 2004, die Zusammenschaltungs- und Terminierungsentgelte der Beigeladenen regelte. Die Antragstellerin hielt die festgelegten Terminierungsentgelte für zu hoch und stellte mehrere aufeinander abgestufte Hilfsanträge zur teilweisen Aussetzung. Die Regulierungsbehörde stützte ihre Entgeltanordnung auf Vorschriften des seit 26. Juni 2004 geltenden TKG. Eine Marktanalyse nach §§ 9–11 TKG war zum Erlasszeitpunkt nicht abgeschlossen, weshalb keine Feststellung beträchtlicher Marktmacht der Beigeladenen vorlag. Die Regulierungsbehörde zog für die Beurteilung der Entgeltangemessenheit eine Vergleichsmarktuntersuchung heran und ermittelte Vergleichspreise, die überwiegend über oder nahe den angeordneten Entgelten lagen. • Zulässigkeit: Der Eilantrag ist nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft auch für teilweise Aussetzungen; die Entgeltanordnung ist teilbar, somit ist ein entsprechender Teilantrag zulässig. • Anwendbares Recht: Auf den Bescheid ist das TKG in der Fassung vom 22. Juni 2004 (geltend ab 26. Juni 2004) anzuwenden; § 150 TKG begrenzt die Übergangswirkung auf Feststellungen marktbeherrschender Stellungen, nicht aber auf die bisherigen materiellen Genehmigungsmaßstäbe. • Rechtsgrundlage der Anordnung: Die Regulierungsbehörde stützte die Anordnung zu Recht auf § 25 Abs. 1, 5 und 6 sowie § 30 Abs. 4 i.V.m. §§ 38, 28 TKG; die Verweisung in § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG auf §§ 27–38 ist eine Rechtsgrundverweisung. • Marktstellung: Eine beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen war zum Zeitpunkt des Bescheides nicht festgestellt; folglich ist kein Ausbeutungsmissbrauch nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG zu prüfen. • Maßstab der Prüfung: Für Entgelte, die nur nachträglich reguliert werden, ist vorrangig der Missbrauchstatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG zu prüfen; die bisherigen Kostenmaßstäbe gelten nicht mehr. • Vergleichsmarktprinzip: Gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 35 TKG ist vorrangig eine Vergleichsmarktprüfung vorzunehmen; diese kann auch regulierte Märkte als Vergleichsmärkte einbeziehen. • Feststellungsschwelle: Zur Annahme eines Preishöhenmissbrauchs ist festzustellen, dass der angeordnete Preis den wettbewerbsanalogen (als-ob-)Preis erheblich überschreitet; eine geringe prozentuale Differenz genügt nicht. • Prüfung im Eilverfahren: Bei der auf summarische Prüfung beschränkten Kontrolle begegnet die vorgelegte Vergleichsmarktuntersuchung der Regulierungsbehörde keinen durchgreifenden Bedenken; methodische Einwände der Antragstellerin sind im Eilverfahren nicht überzeugend dargelegt. • Interessenabwägung: Da das Gesetz die unverzügliche Vollziehbarkeit von Entscheidungen der Regulierungsbehörde vorsieht (§ 137 Abs. 1 TKG), fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung wird abgelehnt; die Entgeltanordnung der Regulierungsbehörde bleibt voll wirksam. Die Gerichtsprüfung im Eilverfahren kann keinen Rechtsverstoß der Behörde feststellen: Das neue TKG ist anwendbar, die Anordnung stützt sich auf einschlägige TKG-Vorschriften, und eine summarische Überprüfung der Vergleichsmarktuntersuchung ergibt keine erhebliche Überschreitung des wettbewerbsanalogen Preises. Da keine beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen festgestellt war, kommt ein Ausbeutungsmissbrauch nicht in Betracht; eine generelle Preishöhenmissbrauchsfeststellung ist nicht ersichtlich. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens; der Streitwert wurde auf 25.000 EUR festgesetzt.