2 K 7267/04

Tenor Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 19.05.2004 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 16.09.2004 verpflichtet, der Klägerin auf den Bauantrag vom 29.01.2004 die Baugenehmigung zu ertei- len. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Die Berufung wird zugelassen. 1 T a t b e s t a n d : 2 Die Klägerin beantragte unter dem 29.01.2004 eine Baugenehmigung für eine Werbeanlage (Megalight auf Monofuß mit einer beleuchteten Fläche) auf dem Grundstück Gemarkung O. , Flur 00, Flurstück 000, M. Str. 0 - 0, in Köln. Das im Einmündungsbereich des T. Weges in die M. Straße gelege- ne Grundstück ist mit einem neungeschossigen Wohnhaus bebaut, dessen Erdge- schoss gewerblich genutzt wird. Die Anlage soll in der Nähe der M. , südöstlich der Einmündung des T. Weges in der privaten Grünfläche errichtet werden, so dass es für die auf der M. Straße von Nordwesten kommenden Ver- kehrsteilnehmer sichtbar ist. 3 Der Beklagte lehnte den Bauantrag durch Bescheid vom 19.05.2004 mit der Begründung ab, die Umgebung sei ein allgemeines Wohngebiet nach § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 4 BauNVO. In diesem könne die Anlage nicht aunahmsweise zugelassen werden, weil sie gegen § 13 Abs. 4 BauO NRW verstoße. Die M. Straße habe trennende Wirkung hinsichtlich der unterschiedlichen Nutzungen auf der nordöstlichen Seite (Gewerbegebiet) und auf der südwestlichen Seite (allgemeines Wohngebiet). 4 Ihrem rechtzeitig eingelegten Widerspruch fügte die Klägerin Fotos aus der Umgebung bei, die belegen sollten, dass die Umgebung als Mischgebiet einzustufen sei. 5 Die Bezirksregierung Köln wies den Widerspruch der Klägerin mit Bescheid vom 16.09.2004 zurück. 6 Die Klägerin hat am 09.10.2005 Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie das frühere Vorbringen. Sie beantragt, 7 den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 19.05.2004 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 16.09.2004 zu verpflichten, der Klägerin die Baugenehmigung zur Errichtung einer Werbean- lage (Megalight auf Monofuß, beleuchtet) gemäß Antrag vom 29.01.2004 auf dem Grundstück Gemarkung O. , Flur 00, Flurstück 000, M. Str. 0 - 0. in Köln zu erteilen. 8 Der Beklagte beantragt, 9 die Klage abzuweisen. 10 Er beruft sich auf die Begründung der Bescheide. Ergänzend trägt er vor, die Werbeanlage verdecke die Aussicht auf begrünte Fläche. 11 Die Kammer hat Beweis erhoben durch Augenscheinseinnahme durch eines ihrer Mitglieder. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 09.02.2005 im Verfahren 2 K 7273/04 verwiesen, das eine in unmittelbarer Nähe zu errichtende Werbeanlage auf einem anderen Grundstück betraf. 12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie die vorgelegten Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen. 13 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 14 Die Klage ist zulässig und begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Anspruch ergibt sich aus § 75 Abs. 1 BauO NRW; denn dem Vorhaben stehen öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegen. 15 Die geplante Werbeanlage ist planungsrechtlich zulässig. Im unbeplanten Innenbereich richtet sich die Zulässigkeit baulicher Anlagen nach § 34 BauGB. Der Beklagte hat die Rechtmäßigkeit der von der Klägerin beantragten Werbeanlage hier zu Recht anhand von § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit der Baunutzungsverordnung beurteilt. Die für die Beurteilung maßgebende nähere Umgebung stellt sich als faktisches allgemeines Wohngebiet dar (vgl. § 4 BauNVO). Sie wird im Süden und Osten von der M. Straße und dem Q. begrenzt. Beide Straßen haben aufgrund ihrer Breite und Verkehrsbedeutung eine deutlich trennende Wirkung, die M. Straße weist zudem an der nordöstlichen Straßenseite keine Wohnbebauung, sondern wohngebietsun-ver-trägliche gewerbliche Nutzung auf. Wieweit das faktische Allgemeine Wohngebiet sich nach Norden und Westen erstreckt, braucht nicht entschieden zu werden, denn in jenen Bereichen gibt es nur Wohn-nutzung. 16 In der nicht alleine durch Wohnnutzung geprägten engsten Umgebung im Einmün-dungsbereich der M. Straße in den Q. dominiert durch die Hochhäuser und die zahlreichen Wohnblocks ebenfalls die Wohnnutzung. Die gewerbliche Nutzung, die in diesem Bereich auf den zahlreichen Fotos zu sehen ist, die die Klägerin vorgelegt hat, und die im Ortstermin vom 09.02.2005 festgestellt worden ist, ist fast sämtlich nach § 4 Abs. 2 oder 3 BauNVO in einem allgemeinen Wohngebiet planungsrechtlich zulässig. Dies gilt insbesondere für die beiden Litfaßsäulen, die als sonstige nicht störende Gewerbebetriebe nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO der Annahme eines faktischen allgemeinen Wohngebietes nach § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 4 BauNVO nicht entgegenstehen. Allenfalls der Elektro-Service-Betrieb im T. Weg 00 kann von seiner Art her möglicherweise in einem allgemeinen Wohngebiet nicht einmal ausnahmsweise zugelassen werden. Dieser Betrieb, der in einem Wohnblock einer Seitenstraße untergebracht ist, übt auf die Umgebung, die sich ansonsten sehr einheitlich als allgemeines Wohngebiet darstellt, keine prägende Kraft aus und tritt im Verhältnis zu der ganz überwiegenden Wohnnutzung völlig zurück. 17 In dieser Umgebung ist die geplante Werbeanlage der Klägerin, ebenfalls ein sonstiger nicht störender Gewerbebetrieb im Sinne des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO, nach § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 4 BauNVO ausnahmsweise zulässig. Emessensgesichtspunkte, die den Beklagten berechtigen könnten, die Erteilung einer Ausnahme zu versagen, sind nicht ersichtlich. Das Ermessen des Beklagten ist hier auf Null reduziert. Der Kammer ist aus zahlreichen Verfahren bekannt, dass der Beklagte Werbeanlagen bestimmter Anbieter in allgemeinen Wohngebieten ohne weiteres zuläßt oder zumindest gegen sie nicht einschreitet, und zwar sowohl im Straßenraum als auch auf privaten Grundstücken. Hier kommt hinzu, dass kein nachvollziehbarer Grund erkennbar ist, die streitige Werbeanlage anders zu behandeln als die anderen Anlagen der Fremdwerbung in der Umgebung. Der Beklagte hat nicht einmal vorgetragen, er beabsichtige gegen die beiden Litfaßsäulen mit dem Ziel ihrer Beseitigung einzuschreiten. 18 § 13 Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 BauO NRW steht der geplanten Werbeanlage der Klägerin nicht entgegen. Denn durch sie wird nicht der Ausblick auf begrünte Flächen verdeckt. Nach den Bauvorlagen, insbesondere dem vorgelegten Foto, und dem Eindruck, den der Berichterstatter des Verfahrens 2 K 7273/04 der Kammer anhand der Pläne und Fotos vermittelt hat, soll die Werbeanlage zwar in einer Vorgartenfläche, die als Rasenfläche gestaltet ist, errichtet werden. Von keinem Standpunkt aus, der von Fußgängern oder Autofahrern, die von der Anlage angesprochen werden sollen, eingenommen wird, stellt sich jedoch die Anlage vor diese begrünte Fläche. Vielmehr soll die Anlage nur etwa 12 m von dem Wohngebäude auf dem Baugrundstück entfernt errichtet werden, so dass von allen relevanten Standpunkten aus die Anlage nur vor dem Hintergrund der nördlichen Außenwand des Gebäudes wahrzunehmen ist. Das vom Beklagten zur Bekräftigung seiner Behauptung nach dem Ortstermin vorgelegte Foto gibt keinen Anlass zu einer anderen Bewertung. Die Anlage ist in das Foto nicht einmontiert. Sie würde sich etwas rechts der beiden Fensterreihen in der Außenwand und links des Verkehrs- schilds (Vorfahrt achten) im Vordergrund befinden und - wie dargelegt - nur die Au- ßenwand „verdecken". Selbst von einem Standpunkt weiter nach links, von dem aus die Anlage von Fußgängern und Autofahrer auf der M. Straße nur bei einer starken Kopfdrehung nach rechts wahrgenommen würde, würden durch die Anlage allenfalls die Wipfel einiger Bäume im Hintergrund verdeckt, deren Stämme und untere Kronen von ebenfalls im Hintergrund befindlichen Gebäuden verborgen werden. 19 Die von der Klägerin geplante Werbeanlage verstößt auch nicht gegen § 13 Abs. 4 S. 1 BauO NRW. Zwar sind nach dieser Vorschrift in allgemeinen Wohngebieten nur Werbeanlagen an der Stätte der Leistung sowie Anlagen für amtliche Mitteilungen und zur Unterrichtung der Bevölkerung über kirchliche, kulturelle, politische, sportliche und ähnliche Veranstaltungen zulässig. Wird diese Vorschrift so verstanden, wie sie die Rechtsprechung bisher angewendet hat, stellt sie eine kompetenzwidrig erlassene landesrechtliche Regelung über die Zulässigkeit einer bestimmten Art der baulichen Nutzung in bestimmten Baugebieten dar und ist verfassungswidrig. Welche Arten der baulichen Nutzung in den jeweiligen Baugebieten zugelassen werden können, hat der Bundesgesetzgeber in der Baunutzungsverordnung abschließend festgelegt. Wer bodenrechtliche Regelungen treffen will, hat sich des hierfür in der Baunutzungsverordnung zur Verfügung stehenden rechtlichen Instrumentariums zu bedienen. Dem Landesgesetzgeber fehlt auch die Gesetzgebungskompetenz, nur "mittelbar" bodenrechtliche Regelungen zu treffen, indem er in erster Linie eine gestalterische Zielsetzung verfolgt. Er ist nicht befugt, im Gewande bauordnungsrechtlicher Gestaltungsvorschriften bodenrechtliche Regelungen zu treffen. 20 Vgl. zu auf landesgesetzlicher Grundlage beruhenden örtlichen Bauvorschriften: BVerwG, B. v. 10.07.1997 - 4 N B 15.97 -, NVwZ-RR 1998, 486 LS; VGH Bay, U. v. 20.12.2004 - 25 B 98.1862 -, ZfBR 2005, 560; insbesondere und ausdrücklich: BVerwG, B. v. 31.05.2005 - 4 B 14.05 -, ZfBR 2005, 559. 21 Ein genereller Ausschluss von Werbeanlagen in bestimmten Baugebieten oder Teilen von ihnen kann nur in einem Bebauungsplan auf der Grundlage und unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 4 bis 9 BauNVO ausgesprochen werden. 22 § 13 Abs. 4 S. 1 BauO NRW lässt sich aber zumindest für die Fälle, in denen das Bundesrecht Werbeanlagen nicht selbst ausschließt (vgl. § 3 BauNVO) oder grundsätzlich zulässt (vgl. § 4a Abs. 2 Nr. 3 und § 5 Abs. 2 Nr. 6 BauNVO), verfassungskonform auslegen. 23 Die verfassungskonforme Auslegung ist möglich, indem man den in § 13 Abs. 4 S. 1 BauO NRW verwendeten Bezeichnungen der Baugebiete nicht dieselbe Bedeutung bemisst wie den gleichen Begriffen in der Baunutzungsverordnung. Vielmehr sind auch die nach der Baunutzungsverordnung vorgesehenen Ausnahmemöglichkeiten in die Auslegung der entsprechenden Begriffe in § 13 Abs. 4 S. 1 BauO NRW einzubeziehen. 24 Eine solche Auslegung führt dazu, dass etwa in einem Bereich der - wie hier - als allgemeines Wohngebiet zu qualifizieren ist, obwohl sich dort auch planungsrechtlich ausnahmsweise zulässige „nicht störende Gewerbebetriebe" in Form von Werbeanlagen finden, deswegen nicht sozusagen automatisch die Errichtung weiterer Werbeanlagen über die Vorschrift des § 13 Abs. 4 S. 1 BauO NRW bauordnungsrechtlich verboten ist, weil stereotyp und ohne nähere Differenzierung der planungsrechtliche Begriff „allgemeines Wohngebiet" aus der Baunutzungsverordnung in dieser bauordnungsrechtlichen Vorschrift angewandt wird. 25 Es ist vielmehr zu differenzieren. Bauplanungsrechtlich liegt ein allgemeines Wohngebiet vor, solange die Wohnbebauung derart überwiegt, dass die Grenze zum Mischgebiet nicht überschritten wird. Wenn sich dort auch einige Werbeanlagen befinden, macht dies die Festsetzung eines allgemeinen Wohngebietes in einem Bebauungsplan nicht funktionslos bzw. hindert dies nicht die Einordnung der Umgebung nach § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 4 BauNVO. Bauordnungsrechtlich ist eine entsprechende Differenzierung geboten, damit es insoweit bauplanungs- und bauordnungsrechtlich nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen kommt. Finden sich in einem Gebiet oder Bereich bereits Werbeanlagen, so kann dieses Gebiet oder dieser Bereich nicht als „allgemeines Wohngebiet" im Sinne des § 13 Abs. 4 S. 1 BauO NRW qualifiziert werden. § 13 Abs. 4 S. 1 BauO NRW hat damit gewissermaßen eine ermessenssteuernde Funktion in den Fällen, in denen das Bundesrecht ein Ermessen eröffnet. Ergebnis der An- wendung des § 13 Abs. 4 S. 1 BauO NRW muss sein, dass sich die Zulässigkeit von Anlagen der Fremdwerbung bauordnungsrechtlich nicht anderes beurteilt als nach dem Bauplanungsrecht. 26 In Kleinsiedlungsgebieten und allgemeinen Wohngebieten ist nach dieser Auslegung zu prüfen, ob es sich im Einzelfall um Gebiete handelt, in denen bereits Werbeanlagen vorhanden sind und eine weitere Werbeanlage ohne Verletzung des Gleichheitssatzes nicht verhindert werden kann. Dies gilt vor allem in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Prüfung der Zulässigkeit sich nach § 34 Abs. 2 BauGB richtet. Sind in der Umgebung bereits Werbeanlagen prägend vorhanden, können weitere nach § 13 Abs. 4 S. 1 BauO NRW regelmäßig nicht verhindert werden. 27 Dies führt nicht dazu, dass die Baubehörde einmal getroffene Fehlentscheidungen nicht korrigieren kann. Selbstverständlich ist sie berechtigt, ihr durch § 13 Abs. 4 S. 1 BauO NRW gebundenes Ermessen zu benutzen, um in der Vergangenheit fehlerhaft erteilte Baugenehmigungen aufzuheben bzw. gegen formell illegal errichtete Anlagen bauordnungsbehördlich vorzugehen. Wird auf diese Weise in absehbarer Zeit das Baugebiet wieder ein solches ohne Anlagen der Fremdwerbung, hat der Bauwillige auch keinen Anspruch auf bauordnungsrechtliche Zulassung seiner Werbeanlage. 28 Für eine derartige Korrektur früherer Fehlentscheidungen oder für ein generelles Vorgehen des Beklagten gegen formell illegal errichtete Anlagen der Fremdwerbung gibt es hier weder allgemein noch in der näheren Umgebung irgendwelche Anhaltspunkte. Die Äußerung des Sitzungsvertreters des Beklagten, die angespannte Finanzlage der Stadt Köln habe zu einer personellen Unterversorgung der Bauaufsicht geführt und es gebe die politische Vorgabe, vordringlich Baugenehmigungsverfahren zu bearbeiten, um die Investitionsbereitschaft der Wirtschaft und der Bevölkerung zu fördern, lässt auch in absehbarer Zeit nicht ein wirkungsvolles bauaufsichtlichtes Vorgehen gegen bestehende Anlagen der Fremdwerbung in Kleinsiedlungsgebieten, Reinen und allgemeinen Wohngebieten erwarten. 29 Nach dieser verfassungskonformen Auslegung steht § 13 Abs. 4 S. 1 BauO NRW der Webeanlage der Klägerin nicht entgegen, weil dem Beklagten bauplanungsrechtlich kein Ermessen bezüglich ihrer Zulässigkeit zusteht. 30 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 31 Die Zulassung der Berufung erfolgt, weil die Frage, ob mehrere vorhandene Werbeanlagen in einem Gebiet, das ohne diese Werbeanlagen als faktisches allgemeines Wohngebiet nach § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 4 BauNVO einzuordnen wäre, die Rechtsfolgen des § 13 Abs. 4 Satz 1 BauO NRW auslöst, grundsätzliche Bedeutung hat und von dem OVG NRW sowie unter den relevanten bundesrechtlichen Gesichtspunkten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht noch nicht entschieden ist (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).