18 L 49/06

Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. 2. Der Streitwert wird auf 100.000,00 Euro festgesetzt. 1 G r ü n d e 2 Der Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin und einer eventuell nachfolgenden Anfechtungsklage gegen Ziffer 1 bis 3 sowie -soweit sie auf Ziffer 2 bezogen ist -, Ziffer 6 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 23.12.2005 ( Geschäftszeichen 00 00 000-00 ) anzuordnen, 4 ist zulässig, aber unbegründet. 5 Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht die aufschieben- de Wirkung eines Widerspruches gegen den von der Antragstellerin angefochtenen Bescheid anordnen, wenn das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Voll- ziehung des Bescheides überwiegt. Dies ist der Fall, wenn sich der Bescheid bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prü- fung als rechtswidrig erweist, da an der sofortigen Vollziehung rechtswidriger Be- scheide ein öffentliches Interesse nicht bestehen kann. Die Frage der Rechtmäßig- keit des angegriffenen Verwaltungsaktes ist jedoch regelmäßig nur insoweit zu be- rücksichtigen, als sie schon bei summarischer Überprüfung überschaubar ist. Eine abschließende Überprüfung des angefochtenen Bescheides ist nicht gefordert. 6 Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen ( OVG NRW ), Beschluss vom 25.8.2000 -20 B 959/00 - m.w. N. 7 Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil die Erfolgsaussichten einer ggf. anzustrengenden Hauptsache derzeit offen sind und ein überwiegendes privates Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung nicht besteht. 8 Angesichts der Komplexität der sich bei Anwendung des Allgemeinen Eisen- bahngesetzes (AEG) und der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV) ergebenden Rechtsfragen lassen sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache bei summarischer Prüfung nicht klären. Sämtliche von der Antragstellerin erhobenen Monita gegen die Punkte, in denen die Antragsgegnerin den Bestimmungen der Schienenbenutzungsbedingungen ( SBN ) und der Allgemeinen Nutzungsbedingun- gen ( ABN ) widersprochen hat, bedürften einer eingehenden Prüfung in dem Wider- spruchsverfahren bzw. in einem ggf. anzustrengenden Hauptsacheverfahren. Dies betrifft etwa die Frage, welche Reichweite das Gebot des diskriminierungsfreien Zu- gangs von Wettbewerbern bezogen auf konkrete Ausgestaltungen in den SBN und den ABN hat. Gleiches gilt für die Frage, ob die „Bemühensklauseln", die die Antrag- stellerin nicht zur Sicherstellung bestimmter Zugangsmöglichkeiten, sondern lediglich zu diesbezüglichen Anstrengungen verpflichten, unter Diskriminierungsgesichtspunk- ten bedenklich sind. Auch ergeben sich Fragen hinsichtlich der Bedeutung des von der Antragsgegnerin postulierten Transparenzgebots für einen diskrimierungsfreien Schienenzugang. 9 Vgl. dazu auch Beschluss der bis zum 31.12.2006 zuständigen 11. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln vom 21.12.2005 - 11 L 1795/05 -. 10 Nach der hier nur gebotenen summarischen Überprüfung lässt keines der von der Antragstellerin vorgebrachten rechtlichen Argumente gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides dessen offensichtliche Rechtswidrigkeit in einem bestimmten Punkt erkennen. Es mag zwar zutreffen, dass manche der Bean- standungen der Antragsgegnerin nach einer Prüfung im Hauptsacheverfahren keinen Bestand haben werden; eine Offensichtlichkeit lässt sich jedoch zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht feststellen. 11 Dies gilt etwa auch die Frage, ob der angefochtene Bescheid - entsprechend dem Vorbringen der Antragstellerin - schon deshalb rechtswidrig ist, weil er nicht in- nerhalb der Frist des § 14 e Abs. 1 Nr. 4 AEG den Verfahrensbevollmächtigen zuge- stellt wurde. Dabei ist zunächst zu beachten, dass die Antragsgegnerin nicht gemäß § 1 Abs. 3 VwZG gehalten war, den Bescheid vom 23.12.2005 förmlich zuzustellen. Denn weder schreibt das AEG eine Zustellung vor noch hat die Antragsgegnerin eine Zustellung durch behördliche Anordnung bestimmt. Mit Rücksicht darauf bleibt es bei dem allgemeinen Erfordernis der Bekanntgabe des angefochtenen Bescheides. Dass eine die Frist des § 14 e Abs. 1 Nr. 4 AEG wahrende Bekanntgabe gegenüber der Antragstellerin selbst nicht möglich gewesen wäre, lässt sich nicht mit der Sicherheit erkennen, die für die Feststellung einer daraus folgenden offensichtlichen Rechtswid- rigkeit des angefochtenen Bescheides notwendig wäre. 12 Gleiches gilt auch für den von der Antragstellerin gerügten Ermessensgebrauch bzw. Ermessensnichtgebrauch der Antragsgegnerin. Es trifft zwar zu, dass die Formulierungen zur Ermessensausübung ( vgl. S. 71 des Bescheides ) Anlass zu einer weitergehenden Prüfung geben. Zur Überzeugung der beschließenden Kammer führt jedoch auch dies nicht zu einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit des Bescheides. Dabei versteht die Kammer im Rahmen der hier durchzuführenden summarischen Überprüfung das Entscheidungsprogramm der §§ 14 e, 14 f AEG so, dass die Antragsgegnerin die Wahl hat, entweder eine Vorabprüfung der Schienennutzungsbedingungen nach § 14 e AEG durchzuführen oder aber deren nachträgliche Prüfung nach § 14 f AEG zu veranlassen. Im letztgenannten Fall hat sie die Wahl, nach § 14 f Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AEG mit Wirkung für die Zukunft das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu einer Änderung zu verpflichten oder aber die Bedingungen nach § 14 f Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AEG für ungültig zu erklären. 13 Führt die Antragsgegnerin eine Vorabüberprüfung nach § 14 e AEG durch und stellt dabei Widersprüche zu Bestimmungen des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Infrastruktur fest, so dürfte - jedenfalls im Regelfall - das Ermessen dahin auszuüben sein, dass ein Widerspruch erfolgt. Das Ermessen der Antragsgegnerin dürfte sich deshalb in erster Linie auf die Frage beziehen, welche Form der Überprüfung - nämlich nach § 14 e AEG oder nach § 14 f AEG - gewählt wird. 14 Angesichts dieser vom Gesetzgeber intendierten Ermessensausübung für den Regelfall lässt sich in dem hier zu entscheidenden Fall - jedenfalls im Rahmen einer summarischen Überprüfung - eine offensichtliche Rechtswidrigkeit wegen Ermessensausfalls nicht feststellen. 15 Da die Erfolgsaussichten somit nach dem derzeitigen Verfahrensstand offen sind, überwiegt das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin nicht bereits aus diesem Grund das durch § 37 AEG vorgesehene öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung. 16 Die von der Antragstellerin geltend gemachten Nachteile überwiegen auch im Übrigen nicht das öffentliche Interesse an dem Sofortvollzug des angefochtenen Bescheides. 17 Soweit die Antragsstellerin geltend macht, im Falle einer sofortigen Vollziehung entstünde ein Zustand großer Rechtsunsicherheit und es müsste eine ungeheuer große Zahl von Verträgen unter Einbeziehung von Einzelbedingungen abge- schlossen werden, vermag dieses Argument dem Antrag angesichts des tatsäch- lichen Geschehensablaufs im Ergebnis nicht zum Erfolg zu verhelfen. Da die Antragstellerin die maßgeblichen ABN und SNB erst am 29.11.2005 vorgelegt und es sich bei der Bekanntgabe vom 7.10.2005 nicht um eine ordnungsgemäße Un- terrichtung der Antragsgegnerin nach § 14 d AEG gehandelt hat, 18 vgl. dazu VG Köln, Beschluss vom 22.11.2005 - 11L 1860/05 - 19 und da die Antragsgegnerin den Widerspruch gegen die Benutzungsbedingungen innerhalb der Frist § 14 e Abs. 1 Nr. 4 AEG bekannt gegeben hat, kann sich die Antragstellerin im Rahmen der Interessenabwägung nicht mit Erfolg darauf berufen, die SNB und ABN könnten im Falle des Widerspruchs seitens der Antragsgegnerin nicht mehr fristgerecht für die nächste Fahrplanperiode in Kraft treten. Das Risiko, das sich aus der späten Einreichung der Unterlagen seitens der Antragstellerin ergibt, hat diese zu tragen. Denn sie hat es in der Hand, durch eine rechtzeitigere Einreichung für weitergehende Gestaltungsmöglichkeiten zu sorgen. Trifft der Vortrag der Antragstellerin zu, dass die Frist des § 4 Abs. 5 Satz 1 EIBV für die Bekanntgabe der SNB und ABN bereits seit dem 10.12.2005 abgelaufen war, so war die Einreichung des Entwurfs des entsprechenden um- fangreichen Regelungswerks bei der Antragsgegnerin am 29.11.2005 nicht geeignet, dieser im Angesicht der Fülle der erfolgten Neuregelungen eine ausreichende Prüfungsmöglichkeit einzuräumen. Dieses Verhalten der Antragstellerin muss in die Interessenabwägung Eingang finden. Denn anderenfalls hätte die Antragstellerin die Möglichkeit, die Antragstellerin durch eine möglichst späte Einreichung der SNB und ABN vor vollendete Tatsachen zu stellen und deren Inkrafttreten gleichsam zu erzwingen. 20 Gleiches gilt auch für die von der Antragstellerin geltend gemachte fehlende Möglichkeit des Abschlusses von Rahmenverträgen für die nächste Fahrplanperiode. Im Übrigen hat die Antragstellerin hier nicht konkret dargetan, wie groß die Anzahl von Individualverträgen ist, die sie abzuschließen hat. Soweit sie geltend macht, sie konstruiere pro Fahrplanjahr ca. 48.000 Trassen im Netzfahrplan, wobei 800.000 Trassen im Gelegenheitsverkehr sowie ca. 150.000 Trassenabbestellungen hinzu kämen, hat sie nicht verdeutlichtlicht, wie viele dieser Trassen tatsächlich an Eisenbahnunternehmen vergeben werden, die nicht der DB angehören. Konkrete Angaben zu der Anzahl der pro Fahrplanjahr jeweils abzuschließenden Verträge hat die Antragstellerin ebenfalls nicht gemacht. Vor diesem Hintergrund vermag die Kammer nicht festzustellen, dass der Antragstellerin ein schlechterdings unzumutbarer Aufwand droht, wenn sie Einzelverträge ohne die Möglichkeit der Einbeziehung der SNB und ABN abschließen muss. 21 Gleiches gilt, soweit die Antragstellerin geltend macht, es entstünde ihr ein er- heblicher zusätzlicher Aufwand in Gestalt von Personal- und Sachmitteln, wenn die SNB und ABN nicht in der von ihr geänderten Fassung in Kraft träten. Denn auch hier hätte es die Antragstellerin in der Hand gehabt, durch eine frühzeitigere Einreichung der Unterlagen, die ggf. auch noch die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens erlaubt hätte, diesen Aufwand zu vermeiden. 22 Soweit die Antragstellerin ferner vorträgt, es komme zu einer akuten Gefährdung öffentlicher Sicherheitsbelange, wenn die ABN und SNB in der von der Antrags- gegnerin in dem angefochtenen Bescheid vorgesehenen Form in Kraft träten, kann unentschieden bleiben, ob sich die Antragstellerin im Rahmen der Interessenabwägung auf diese öffentlichen Belange berufen kann. Denn jedenfalls vermag die Kammer nicht zu erkennen, weshalb die von der Antragsgegnerin gefor- derte Veröffentlichung der Unterlagen ein erhebliches zusätzliches Sicherheitsrisiko - etwa bezogen auf beabsichtigte terroristische Anschläge - mit sich bringen sollte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Unterlagen zum großen Teil auf allgemeine Tatsachen beziehen, die entweder in der Örtlichkeit zu sehen oder etwa auch Kursbüchern zu entnehmen sind. Dass die darüber hinaus geforderten Unterlagen etwa für Terroristen oder sonstige Kriminelle einen entscheidenden zusätzlichen Erkenntnisgewinn mit sich brächten, erscheint angesichts der auch ansonsten zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel jedenfalls nicht ohne weiteres einleuchtend. 23 Schließlich vermag auch der Einwand, dass die Antragstellerin mit einem erheb- lichen zusätzlichen Kostenaufwand zu rechnen hätte, wenn die Bestimmungen zur Haftung und zu der Verpflichtung zum 24-stündigen Betrieb der Infrastruktur in Geltung bliebe, kein anderes Ergebnis herbeizuführen. Lässt sich die offensichtliche Rechtswidrigkeit des diesbezüglichen Widerspruchs der Antragsgegnerin nicht feststellen, so ist es die gesetzgeberische Wertung des § 37 AEG, dass die Rechtslage vorerst entsprechend dem Widerspruch gestaltet sein soll. Die sich daraus ergebenden unmittelbaren Folgen für die Kostenstruktur stellen sich nicht als zusätzliche Erschwernis, sondern als schlichte Folge dieser gesetzgeberischen Wertung dar. 24 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 25 Bei der Streitwertfestsetzung hat die Kammer das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin mit mindestens 200.000.-Euro bewertet und diesen Betrag im vor- liegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf die Hälfte reduziert ( §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG ).