18 L 1874/07

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 20.12.2007 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10.12.2007 wird angeordnet, soweit die Antragstellerin darin aufgefordert wird, die Fragen zu den Ausgaben für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur (Punkte 14-14.14.2) im Fragebogen für Eisenbahnverkehrsunternehmen zu beantworten. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 2/3 und die Antragsgegnerin zu 1/3. 2. Der Streitwert wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt. 1 Gründe 2 Die Anträge, 3 1. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 20.12.2007 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10.12.2007 anzuordnen, 4 2. im Wege der Zwischenentscheidung - ggf. durch die Vorsitzende allein - auszusprechen, dass die in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 10.12.2007 gesetzte Frist bis zu einer rechtskräftigen ablehnenden Entscheidung über den Antrag zu 1. verlängert wird, 5 haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist der Antrag zu 1. zulässig, aber unbegründet. Einer Entscheidung über den Antrag zu 2. bedarf es wegen der Entscheidung über den Antrag zu 1. nicht. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruches gegen den von der Antragstellerin angefochtenen Bescheid anordnen, wenn das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides überwiegt. Dies ist der Fall, wenn sich der Bescheid bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig erweist, da an der sofortigen Vollziehung rechtswidriger Bescheide ein öffentliches Interesse nicht bestehen kann. Die Frage der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes ist jedoch regelmäßig nur insoweit zu berücksichtigen, als sie schon bei summarischer Prüfung überschaubar ist. Eine abschließende Überprüfung des angefochtenen Bescheides ist nicht gefordert. 6 Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) Beschluss vom 25.08.2000 - 20 B 959/00 m. w. N.. 7 Soweit die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur Erteilung der Auskünfte für Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) verpflichtet hat, ist der Bescheid vom 10.12.2007 zur Überzeugung der Kammer offensichtlich rechtswidrig mit der Folge, dass insoweit auch kein öffentliches Interesse an dessen sofortiger Vollziehung besteht. 8 Die Antragsgegnerin hat den angefochtenen Bescheid auf § 14c Abs. 1 Allgemeines Eisenbahngesetz vom 27.12.1993 (BGBl. I. S. 2378, 2396), zuletzt geändert durch Gesetz vom 08.11.2007 (BGBl. I. S. 2566) (AEG) gestützt. Dabei hat sie nicht danach differenziert, ob er sich an die Antragstellerin als EVU oder als Eisenbahninfrastruktur-unternehmen (EIU) richtet. Dies ergibt sich aus den Darlegungen auf Seiten 2, 3 und 4 des angegriffenen Bescheides. Auf Seite 2 des Bescheides führt die Antragsgegnerin zu Beginn der Darstellung zur Rechtslage aus: „Die Bundesnetzagentur macht als zuständige Behörde entsprechend den geltenden Verfahrensvorschriften von ihrem Recht nach § 14c Abs. 1 AEG Gebrauch." Auf Seite 2 drittletzter Abschnitt findet sich folgende Formulierung: „Die Bundesnetzagentur verpflichtet die Bescheidadressatin zur Erfüllung der ihr gemäß § 14c Abs. 3 AEG obliegenden Pflichten. Die in Ziffer 1 des Bescheides ausgesprochenen Verpflichtungen der Bescheidadressatin findet ihre rechtliche Grundlage in § 14c AEG." Weiter wird ausgeführt: „Sie (die Antragsgegnerin) ist gemäß § 14c Abs. 1 AEG ermächtigt, bei Verstößen gegen die in § 14c Abs. 3 AEG verankerte Erfüllung der Mitwirkungspflicht Maßnahmen zur Beseitigung dieses Verstoßes beziehungsweise zur Erfüllung der Mitwirkungspflicht zu ergreifen." Auf Seite 4 des angegriffenen Bescheides heißt es schließlich im zweiten Absatz: „Die Bundesnetzagentur verpflichtet die Bescheidadressatin daher zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten gemäß § 14c Abs. 1 AEG." 9 Die Generalklausel des § 14c Abs. 1 AEG ermächtigt die Antragsgegnerin aber nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur dazu, gegenüber öffentlichen Eisenbahninfrastruktur-unternehmen Maßnahmen zu treffen. Da die Nennung der unzutreffenden Rechtsgrundlage zur Überzeugung der Kammer sowohl eindeutig als auch offensichtlich ist, war insoweit die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin anzuordnen. 10 Soweit die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit dem angegriffenen Bescheid dagegen aufgefordert hat, die ihr als EIU gestellten Fragen zu beantworten, war der Antrag abzulehnen. Insoweit liegen die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches nicht vor. Denn diesbezüglich lässt sich bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung weder die offensichtliche Rechtswidrigkeit des angegriffenen Bescheides feststellen noch gebietet die Interessenabwägung im Übrigen eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches der Antragstellerin. 11 Der Bescheid vom 10.12.2007 ist insoweit nicht offensichtlich rechtswidrig. 12 Dies gilt zunächst für dessen formelle Rechtmäßigkeit. Soweit die Antragstellerin einen Anhörungsmangel rügt, dürften die an eine ordnungsgemäße Anhörung zu stellenden Anforderungen jedenfalls nicht so weit reichen, dass bei jeder Ordnungsverfügung auch konkret zu der in Aussicht genommenen Frist angehört wird. Daraus ergibt sich, dass der gerügte Mangel, sollte er überhaupt vorliegen, jedenfalls nicht offensichtlich ist. 13 Auch in materiellrechtlicher Hinsicht lässt sich die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Bescheides nicht feststellen. Die von der Antragsgegnerin herangezogene Rechtsgrundlage des § 14c Abs. 1 AEG ist - bezogen auf das Auskunftsersuchen für EIU - jedenfalls nicht offensichtlich unzutreffend. Dabei kann hier unentschieden bleiben, inwieweit § 14c Abs. 3 Nr. 1 AEG für Auskunftsersuchen als speziellere Rechtsgrundlage heranzuziehen wäre. Denn jedenfalls ist es nicht offensichtlich, dass eine derartige Maßnahme nicht auch auf die Generalklausel des § 14c Abs. 1 AEG gestützt werden könnte. 14 Die Kammer geht im Rahmen der summarischen Prüfung davon aus, dass die Antragstellerin ein öffentliches EIU i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 2 AEG ist, soweit sie gemäß § 2 Abs. 3c Nr. 7 AEG eine Eisenbahninfrastruktur in Gestalt der Wartungseinrichtungen und anderer technischer Einrichtungen betreibt. Dass in § 2 Abs. 1 AEG davon die Rede ist, dass Eisenbahnen öffentliche Einrichtungen sind, die Eisenbahnver-kehrsleistungen erbringen (EVU) oder eine Eisenbahninfrastruktur betreiben (EIU) bedeutet nicht, dass es nach der gesetzlichen Definition nur eine ausschließliche Festlegung eines Unternehmens auf eine der genannten Kategorien geben kann; vielmehr ist die Bestimmung verständig so auszulegen, dass das „oder" nicht als „entweder oder", sondern als „und/ oder" verstanden wird. 15 Vgl. Kunz, Eisenbahnrecht, § 2 AEG A 4.1. 16 Die Kammer geht ferner mit der von der Antragsgegnerin angeführten Gesetzesbegründung, 17 BR-Drs.269/04, S. 36, 18 davon aus, dass die Betreiber von Serviceeinrichtungen - anders als die Betreiber der Schienenwege - den Umfang der von ihnen angebotenen Leistungen selbst bestimmen können und nur insoweit dem Kontrahierungszwang unterliegen. 19 Soweit die Betreiber von Serviceeinrichtungen sich dazu entschließen, Leistungen anzubieten, sind sie gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Eisenbahninfrastruktur- Benutzungs-verordnung vom 03.06.2005 (BGBl. I, S. 1566) verpflichtet, diskriminierungsfreien Zugang zu der Eisenbahninfrastuktur nach § 14 Abs. 1 AEG zu gewähren. Durchgreifende und bereits im vorliegenden Verfahren festzustellende Bedenken gegen die Qualifizierung der Antragstellerin als EIU bestehen vor diesem Hintergrund nicht. 20 Die Voraussetzungen für ein Einschreiten nach § 14c Abs. 1 AEG sind vorliegend auch erfüllt. Denn die Antragstellerin hat sich geweigert, der ihr gemäß § 14c Abs. 3 Nr. 1 AEG obliegenden Verpflichtung zu genügen und die von der Antragsgegnerin erbetenen Auskünfte zu erteilen. Eine summarische Prüfung ergibt, dass die Antragsgegnerin berechtigt ist, die im Streit befindlichen Angaben, die sich zum einen auf die Umsätze, die mit dem Betrieb der Wartungseinrichtungen erzielt werden, und zum anderen auf den Auslastungsgrad der von ihr betriebenen Werkstätten und Waschanlagen beziehen, einzuholen. Es handelt sich insoweit grundsätzlich um Auskünfte, die für die Durchführung der Aufgaben der Antragsgegnerin i. S. d. § 14c Abs. 3 Nr. 1 AEG erforderlich sind. Die Verpflichtung der Antragsgegnerin, für die Bundesregierung und die Mitglieder des Deutschen Bundestages gemäß § 14b Abs. 4 AEG einen Tätigkeitsbericht zu erstellen, der auch die Lage und Entwicklung auf ihrem Aufgabengebiet umfasst, verpflichtet die Antragsgegnerin unzweifelhaft auch zu einer Marktbeobachtung. Ob die Anforderung der verlangten Unterlagen vollständig von der Befugnis zur Durchführung einer Marktbeobachtung erfasst ist, muss einer Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Jedenfalls lässt sich nicht feststellen, dass die Angaben zu Umsätzen und Auslastungsgraden offensichtlich zur Durchführung einer Marktbeobachtung nicht erforderlich wären und damit die der Antragsgegnerin eingeräumte Befugnis offensichtlich überschritten. Soweit sich die Antragstellerin gegen die Erteilung der genannten Auskünfte mit dem Argument wehrt, es erfolge eine Ausforschung durch die Antragsgegnerin, die allein der Vorbereitung künftiger Maßnahmen diene, ist zu beachten, dass der Tätigkeitsbericht der Antragsgegnerin, der eine Marktbeobachtung einschließt, nach seiner originären Bestimmung dem Zweck dient, künftige Maßnahmen vorzubereiten, nämlich dann, wenn sich ein Markt nicht entsprechend den Erwartungen des Gesetzgebers entwickelt. 21 Ferner lässt sich nicht feststellen, dass die geforderten Auskünfte im Rahmen der Erfüllung der Aufgaben nach § 14b Abs. 1 Nr. 4 AEG - nämlich der ex-post-Kontrolle der Nutzungsentgelte - offensichtlich nicht erforderlich wären. Dabei geht die Kammer mit der obergerichtlichen Rechtsprechung zum Postrecht davon aus, dass es eines sog. konkreten Anfangsverdachtes, dass ein Verstoß gegen das Gebot der Schaffung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbes vorliegen muss, damit die Antragsgegnerin überhaupt ermitteln darf, nicht bedarf. 22 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31.10.2007 - 13 B 1428/07 -. 23 Dabei ist auch das Argument der Antragsgegnerin von Belang, dass im Bereich des Eisenbahnrechts ein grundsätzlich wirksamer und unverfälschter Wettbewerb erst noch geschaffen werden muss und dass die Antragsgegnerin deshalb ihre Überwachungsfunktion nur dann wirksam wahrnehmen kann, wenn sie sich - unabhängig von einem Anfangsverdacht bezüglich konkreter Wettbewerbsverstöße - einen Überblick über die konkrete Marktsituation verschaffen kann. 24 Schließlich ist die Anforderung der Auskünfte auch nicht deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil damit Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin verletzt würden. Zwar ist davon auszugehen, dass die erwünschten Angaben Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin berühren. Allerdings hat die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang ausdrücklich eine vertrauliche Behandlung der Angaben zugesichert und vor allem versichert, dass die Daten in dem Tätigkeitsbericht der Antragsgegnerin so aggregiert würden, dass Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin darin nicht offenbart würden. Die Kammer hat keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin nicht in der Lage wäre, die Daten der Antragstellerin so zu speichern, dass ein Zugriff Dritter ausgeschlossen wäre. Auch bezüglich des Tätigkeitsberichts ist zunächst davon auszugehen, dass die von der Antragsgegnerin gegebene Zusage eingehalten werden wird. Dies kann im Einzelfall bedeuten, dass etwa Daten, die wegen ihrer Spezialität eine konkrete und unmittelbare Zuordnung zur Antragstellerin ermöglichten, in den Tätigkeitsbericht nicht mit aufgenommen werden können. Dass eine derartige Aggregierung von vornherein nicht möglich wäre, lässt sich jedenfalls bei summarischer Prüfung nicht feststellen. 25 Der angegriffene Bescheid ist schließlich auch nicht deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil er unverhältnismäßig wäre. Wie dargelegt, lässt sich nicht feststellen, dass die geforderten Auskünfte für die Durchführung der Aufgaben der Antragsgegnerin nicht erforderlich wären. Ebenso lässt sich nicht feststellen, dass die Erteilung der Auskünfte die Antragstellerin in einer Weise belastete, die außer Verhältnis zu dem angestrebten Ziel stünde. Die von der Antragstellerin dargestellte Hauptbelastung der Preisgabe von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen wird sich bei Einhaltung der von der Antragsgegnerin gegebenen Zusage nicht realisieren. Soweit die Antragstellerin eine Belastung darin sieht, dass die Antragsgegnerin mit diesem Auskunftsersuchen gleichsam in eine effizientere Kontrolle der Nutzungsentgelte eintritt, vermag die Kammer ebenfalls nicht zu erkennen, dass die sich für die Antragstellerin ergebenden Belastungen außer Verhältnis zu dem von der Antragsgegnerin angestrebten Zweck stünden. 26 Die von der Antragsgegnerin gesetzte Frist ist - jedenfalls in der durch deren Erklärung vom 27.12.2007 modifizierten Form - rechtlich nicht zu beanstanden. Da der Antragstellerin seit Monaten bekannt ist, um welche konkreten Daten es sich handelt, und ihr nunmehr 14 reguläre Arbeitstage zur Verfügung stehen, um die Daten vorzulegen, begegnet die modifizierte Fristsetzung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 27 Schließlich begegnet die Zwangsgeldandrohung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, soweit sie sich auf Auskünfte bezieht, deren Einholung die Kammer für rechtmäßig erachtet. 28 Auch die Interessenabwägung im Übrigen führt nicht dazu, dass das Interesse der Antragstellerin an einer Aussetzung höher zu bewerten wäre als das durch § 37 AEG vorgegebene öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung der angegriffenen Maßnahme. Eine von der Antragstellerin befürchtete vollständige Vorwegnahme der Hauptsache dürfte voraussichtlich nicht eintreten. Dabei geht die Kammer davon aus, dass die Antragsgegnerin nicht berechtigt ist, die Daten der Antragstellerin unabhängig von einem Ausgang des Hauptsacheverfahrens zu verwerten. Sollte etwa in einem Hauptsacheverfahren rechtskräftig festgestellt werden, dass bestimmte Daten nicht erhoben werden durften, so dürfte deren Aufnahme in den Tätigkeitsbericht der Antragsgegnerin rechtlich bedenklich sein. 29 Da die Kammer über den Antrag zu 1. in der Sache entscheiden konnte, bedurfte es einer Entscheidung über den Antrag zu 2. nicht mehr. 30 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 31 Bei der Streitwertfestsetzung hat die Kammer das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin auf der Grundlage des angedrohten Zwangsgeldes mit 25.000,00 Euro bewertet (§ 53 Abs. 3 Nr.2, 52 Abs. 1 GKG).