1 K 5578/07

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand: Die Beteiligten streiten über die Frage, ob die von der Klägerin bei der Durchführung von Prüfungen nach §§ 6 und 3 der 21. Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (21. BImSchV) verwendeten Messgeräte geeicht werden müssen. Die Klägerin ist gemäß § 17 Abs. 5 des Geräte- und Produktsicherheitsgesetzes (GPSG) i.V.m. § 21 Abs. 2 der Betriebssicherheitsverordnung (BetrSichV) akkredidiert als zugelassene Überwachungsstelle zur Überprüfung von Anlagen in explosionsgefährdeten Bereichen und Anlagen für entzündliche, leicht entzündliche und hoch entzündliche Flüssigkeiten nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und 4 BetrSichV im Geltungsbereich des GPSG (Bescheid der Zentralstelle der Länder für Sicherheitstechnik - ZLS - vom 08. November 2005). Gemäß § 3 Abs. 1 der 21. BImSchV sind Tankstellen so zu errichten und zu betreiben, dass die beim Betanken von Fahrzeugen mit Ottokraftstoff im Fahrzeugtank verdrängten Kraftstoffdämpfe nach dem Stand der Technik mittels eines Gasrückführungssystems erfasst und dem Lagertank der Tankstelle zugeführt werden. § 3 Abs. 3 und 4 21. BImSchV regeln die Anforderungen an die Gasrückführungssysteme im Einzelnen. Gemäß § 3 Abs. 4 Ziff. 1 21. BImSchV müssen die Gasrückführungssysteme so errichtet und betrieben werden, dass das ermittelte Volumenverhältnis zwischen dem rückgeführten Kraftstoffdampf/Luft-Gemisch und dem getankten Kraftstoff 95 % nicht unterschreitet und 105 % nicht überschreitet. Nach § 6 Abs. 2 21. BImSchV hat der Betreiber einer Tankstelle von einem Sachverständigen die Einhaltung der Anforderungen nach § 3 Abs. 3 oder 4 21. BImSchV erstmalig spätestens nach sechs Wochen nach der Inbetriebnahme des Gasrückführungssystems und sodann wiederkehrend alle fünf Jahre feststellen zu lassen. Die Klägerin führt diese sachverständige Überprüfungen der Gasrückführungssysteme an Kraftstoffzapfsäulen hinsichtlich Wirkungsgrades und Dichtheit nach der 21. BImSchV mittels ungeeichter Prüfmittel durch. Mit - mit Rechtsbehelfsbelehrung versehenem - Bescheid vom 21. November 2007 stellte der Beklagte nach Anhörung fest, dass für Prüfungen nach der 21. BImSchV nur geeichte Messgeräte verwendet werden dürften. Bei der für die Errichtung und den Betrieb von Tankstellen vorgeschriebenen Prüfung der Gaspendelsysteme handele es sich um eine öffentliche Überwachungsaufgabe im Sinne der §§ 2 Abs. 1, 25 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 2 lit. d) des Eichgesetzes (EichG). Von der Eichpflicht könne auch nicht nach § 25 Abs. 1 Satz 2 EichG abgesehen werden. Vielmehr würden Manometer und Balgengaszähler verwendet, die von ihrer Bauart und Messgenauigkeit eichfähigen Ausführungen ähnlich oder entsprechend sein dürften. Hiergegen hat die Klägerin am 18. Dezember 2007 Klage erhoben, zu deren Begründung sie vorträgt, die von ihr als Prüfmittel benutzten Balgengaszähler der Firma C. garantierten herstellerseits eine Fehlertoleranz von +/- 1 %. Nach dem VdTÜV-Merkblatt 908 Teil 1 Ausgabe 1, Ausgabe 10.2007, Nr. 5.1. sowie der VDI 4205 Blatt 2 f. müsse die Genauigkeit der Balgengaszähler bei der Prüfung von Gasrückführungssystemen nach der 21. BImSchV ohnehin +/- 2 % betragen. Zudem schicke sie die Prüfmittel jährlich an die Firma C. zur Werkskalibirierung, wobei eine Genauigkeit von +/- 0,5 % zugesichert werde. Sie ist der Ansicht, ihre Geräte unterlägen nicht der Eichpflicht, da eine solche nicht zur Gewährleistung der Messsicherheit im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 EichG erforderlich sei. Dies ergebe sich zum einen daraus, dass die Prüfung nach der 21. BImSchV nur dazu diene, die Einhaltung einer Werte-Toleranz festzustellen. Zum anderen lasse § 3 Abs. 4 Ziff. 1 21. BImSchV eine Toleranzbreite von +/- 5 % zu. Berücksichtige man, dass in Bezug auf die Prüfmittel eine weitere Fehlertoleranz von +/- 2 % zulässig sei, ergebe sich in Bezug auf die Zielgröße eine Toleranz von +/- 7 %. Gehe man weiter davon aus, dass die Kalibrierung der Prüfmittel auf +/- 0,5 % genau erfolge, könne für jeden Messvorgang, der die Einhaltung der Vorgaben der 21. BImSchV bestätige, festgestellt werden, dass die bezogen auf die Zielgröße insgesamt zulässige Abweichung von +/- 7 % eingehalten werde. Dies gelte auch bei Zugrundelegung der vom Hersteller garantierten Genauigkeit von +/- 1 %. Des Weiteren sei auch § 25 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 2 lit. d) EichG nicht einschlägig. So sei schon zweifelhaft, ob eine öffentliche Überwachungsaufgabe im Sinne dieser Norm in Rede stehe. Denn das Überwachungssystem sei so ausgestaltet, dass es zunächst in der Pflicht des privaten Tankstellenbetreibers stehe, den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Anlage den gesetzlichen Anforderungen entspreche. Dieser Nachweis erfolge durch die Feststellung eines Sachverständigen, dessen Auftraggeber keine Behörde, sondern der Anlagenbetreiber sei. Damit diene die Tätigkeit des Sachverständigen allenfalls mittelbar der öffentlichen Überwachung. Jedenfalls sei die Eichung nach § 25 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 2 EichG entbehrlich, da die Messsicherheit vorliegend ohne Bedeutung sei. Insofern gelte zum einen das zuvor Gesagte. Zum anderen sehe der Verordnungsgeber für die wesentlich effektiveren, weil kontinuierlich tätigen anlageninternen Mess- und Überwachungsinstrumente keine Eichpflicht vor. Dies müsse erst recht für die hier in Rede stehenden externen und lediglich alle fünf Jahre zum Einsatz kommenden Messgeräte der Klägerin gelten. Zudem würden nach der Prüfung die Prüfgegenstände nicht verplombt, weshalb jederzeit unbemerkt ein Austausch von Teilen erfolgen könne; auch hätten die Lagertanks aus Sicherheitsgründen jeweils einen Be- und Entlüftungsmast, der überschüssige Dämpfe über eine im Mast befindliche Lochblende mit einem freien Durchmesser von 10 mm in die Atmosphäre abgebe. Die Klägerin beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 21. November 2007 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er ist der Ansicht, das von der Firma C. verwendete Kalibrierverfahren entspreche nicht den anerkannten Regeln der Technik. Damit könne nicht von einer Genauigkeit von +/- 0,5 % der von der Klägerin verwendeten Messgeräte ausgegangen werden. Auch sei nicht nachvollziehbar, wie die Klägerin zu der Schlussfolgerung gelange, eine Toleranzbreite von +/- 7 % zugrunde zu legen. Selbst wenn die von der Klägerin angenommene Genauigkeit ihrer Messgeräte zutreffe, suspendiere dieser Umstand nicht von der Eichpflicht. Ein eichpflichtiges Messgerät werde nicht deshalb von der Eichpflicht befreit, weil es tatsächlich einen Fehler aufweise, der unterhalb der zulässigen Fehlergrenze liege. Letzteres sei lediglich ein Kriterium für eine erfolgreiche Eichung. Im Übrigen stehe eine öffentliche Überwachungsaufgabe in Rede. Die Prüfungen nach der 21. BImSchV dienten dem Immissionsschutz und damit einem öffentlichen Interesse. Deshalb müssten auch die Messergebnisse der zuständigen Behörde vorgelegt werden, weshalb die Messsicherheit von Bedeutung sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach - und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge. Entscheidungsgründe: Die Klage hat keinen Erfolg. Der Bescheid des Beklagten vom 21. November 2007 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Zuständigkeit des Beklagten folgt aus § 11 Abs. 1 EichG i.V.m. § 1 der Eichzuständigkeitsverordnung NRW. Inhaltlich ist der angefochtene, mit Rechtsmittelbelehrung versehene, Bescheid als feststellender Verwaltungsakt zu qualifizieren. Auch feststellende Verwaltungsakte, die als Regelung im Sinne des § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) die Rechtsfolge möglicher Bestandskraft für sich in Anspruch nehmen, bedürfen einer Ermächtigungsgrundlage, jedenfalls dann, wenn ihr Inhalt - wie hier - belastend ist, weil sie etwas als rechtens feststellen, das der Betroffene erklärtermaßen für nicht rechtens hält. Eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage ist allerdings nicht erforderlich. Es genügt eine Grundlage, die sich im Wege der Auslegung ermitteln lässt, vgl. BVerwG, Urteile vom 29. November 1985 - 8 C 105/83 - und vom 22. Oktober 1991 - 1 C 1/91 -, Beschlüsse vom 02. Juli 1991 - 1 B 64/91 - und vom 19. Mai 2008 - 6 C 42.07 -. Vorliegend ist Ermächtigungsgrundlage § 18 EichG (i.V.m. mit der polizeilichen Generalklausel des § 8 Abs. 1 des Polizeigesetzes NRW), nach dessen Satz 1 die Beauftragten der zuständigen Behörden zur Abwehr oder Unterbindung von Zuwiderhandlungen gegen das EichG die Befugnisse von Polizeibeamten haben. Da hier eine mögliche Ordnungswidrigkeit gemäß §§ 19 Abs. 1 Ziff. 3, 25 Abs. 1 Satz 1 EichG in Rede steht, dürfen die Beauftragten des Beklagten zur Gefahrenabwehr einschreiten. Aus dieser Befugnis etwa zum Erlass einer Untersagungsverfügung ergibt sich auch - gleichsam als Minus - eine Ermächtigung zum Erlass entsprechender Feststellungen, um die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage der Eichpflicht zu klären, vgl. hierzu auch: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage, § 35 Rdn. 12. In der Sache hat der Beklagte zu Recht festgestellt, dass die von der Klägerin bei den umstrittenen Prüfungen nach §§ 6 Abs. 2, 3 Abs. 3 und 4 der 21. BImSchV verwendeten Geräte nach §§ 2 Abs. 1 Satz 1, 25 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 lit. a), 2 lit. d) EichG geeicht sein müssen. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 EichG müssen u.a. Messgeräte, die im Umweltschutz verwendet werden, zugelassen und geeicht sein, sofern dies zur Gewährleistung der Messsicherheit erforderlich ist. Dass die in Rede stehenden Überprüfungen nach der 21. BImSchV dem Umweltschutz dienen, bedarf keiner weiteren Darlegung. Damit verwendet die Klägerin auch ihre Messgeräte im Umweltschutz. Des Weiteren ist die Eichung zur Gewährleistung der Messsicherheit erforderlich. Aufgabe der Überprüfung nach §§ 6 Abs. 2, 3 Abs. 4 Ziff. 1 21. BImSchV ist es, in mindestens drei Einzelmessungen festzustellen, ob die Gasrückführungssysteme so betrieben werden, dass das ermittelte Volumenverhältnis zwischen dem rückgeführten Kraftstoffdampf/Luft-Gemisch und dem getankten Kraftstoff 95 % nicht unterschreitet und 105 % nicht überschreitet. Zwar muss insofern nicht die Einhaltung eines bestimmten Grenzwertes überprüft werden, sondern die Einhaltung einer Wertetoleranz. Jedoch ist für die Frage, ob die Messergebnisse innerhalb der durch die 21. BImSchV festgelegten Fehlergrenzen liegen, die Gewährleistung der Messsicherheit der verwendeten Messgeräte - gerade, soweit Messergebnisse im Grenzbereich liegen - erforderlich. In diesem Zusammenhang ist insbesondere die von der Klägerin angestellte Überlegung, die Toleranzbreite von +/- 5 % auf +/- 7 % zu erhöhen, weil einschlägige Merkblätter für die zu verwendenden Geräte eine Messgenauigkeit von +/- 2 % vorschreiben, nicht angängig. Die Verwendung ungeeichter Messgeräte für die Durchführung der Messungen nach der 21. BImSchV durch die Klägerin stellt zudem einen Verstoß gegen § 25 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 lit. a), 2 lit. d) EichG und damit eine Ordnungswidrigkeit nach § 19 Abs. 1 Ziff. 3 EichG dar. Hiernach ist es u.a. verboten, Messgeräte zur Bestimmung des Volumens von Flüssigkeiten und Gasen zur Durchführung öffentlicher Überwachungsaufgaben ungeeicht zu verwenden. Die Klägerin verwendet ihre Messgeräte zur Durchführung öffentlicher Überwachungs- (siehe schon die Überschrift des § 6 21. BImSchV) Aufgaben im Sinne dieser Vorschrift. So muss der vom Sachverständigen erstellte Bericht vom Tankstellenbetreiber der zuständigen Behörde zugeleitet werden, § 6 Abs. 5 Satz 3 der 21. BImSchV, die diesen als Entscheidungsgrundlage für hoheitliches Handeln benutzt. Der Umstand, dass die 21. BImSchV zunächst den Tankstellenbetreiber in § 6 in die Pflicht nimmt, indem sie diesem die Nachweispflicht auferlegt, ändert nichts daran, dass die Klägerin in diesem Zusammenhang eine öffentliche Überwachungsaufgabe wahrnimmt. Schließlich greift auch keiner der Ausnahmetatbestände des § 25 Abs. 1 Satz 2 EichG ein. Dass die von der Klägerin verwendeten Messgeräte eichfähig sind, ist unstreitig, weshalb Ziff. 1 des Satzes 2 nicht einschlägig ist. Ebenso scheidet Ziff. 2 aus, da die Messsicherheit der Geräte für den Bereich, in welchem sie bei der Durchführung der Überwachungsaufgabe Verwendung finden, nicht ohne Bedeutung ist. Insoweit gilt zunächst das oben Gesagte. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf verweist, der Verordnungsgeber sehe für die wesentlich effektiveren, weil kontinuierlich tätigen anlageninternen Mess- und Überwachungsinstrumente keine Eichpflicht vor, und daraus den Schluss zieht, erst recht müsse dies für ihre hier in Rede stehenden externen und lediglich alle fünf Jahre zum Einsatz kommenden Messgeräte gelten, ist das Gegenteil der Fall: Jedenfalls die amtlichen, in größeren Intervallen stattfindenden Messungen müssen verlässlich sein, d.h. mit geeichten Geräten durchgeführt werden. Soweit die Klägerin weiterhin ausführt, nach der Prüfung würden die Prüfgegenstände nicht verplombt, weshalb jederzeit unbemerkt ein Austausch von Teilen erfolgen könne, und die Lagertanks hätten aus Sicherheitsgründen jeweils einen Be- und Entlüftungsmast, der überschüssige Dämpfe über eine im Mast befindliche Lochblende mit einem freien Durchmesser von 10 mm in die Atmosphäre abgebe, sind diese Erwägungen für die Frage der Bedeutung der Messsicherheit irrelevant. Diese Überlegungen mögen am Sinn einer - nur im Fünfjahresabstand erfolgenden - Überprüfung nach § 6 Abs. 2 21. BImSchV insgesamt zweifeln lassen, sind jedoch nicht dazu angetan, zu belegen, dass es für die vorgeschriebene Überprüfung nicht auf Messsicherheit ankäme. Unabhängig von vorstehenden Ausführungen hat die Klage auch deshalb keinen Erfolg, weil der angefochtene Verwaltungsakt die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt. Sie ist nämlich ohnehin zur Durchführung der in Rede stehenden Prüfungen nach der 21. BImSchV nicht befugt. Dies beruht auf Folgendem: Nach § 6 Abs. 2 der 21. BImSchV hat der Betreiber einer Tankstelle von einem Sachverständigen die Einhaltung der Anforderungen nach § 3 Abs. 3 oder 4 der 21. BImSchV erstmalig spätestens nach sechs Wochen nach der Inbetriebnahme des Gasrückführungssystems und sodann wiederkehrend alle fünf Jahre feststellen zu lassen. Die Sachverständigeneigenschaft definiert § 2 Abs. 2 21. BImSchV. Nach dieser Vorschrift sind Sachverständige im Sinne der 21. BImSchV die in § 16 Abs. 1 der Verordnung über brennbare Flüssigkeiten (VbF) aufgeführten sowie die nach § 36 Abs. 1 der Gewerbeordnung (GewO) bestellten Sachverständigen. § 16 VbF ist zum 01. Januar 2003 (Art. 8 Abs. 3 Ziff. 6 der Verordnung zur Rechtsvereinfachung im Bereich der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes bei der Bereitstellung von Arbeitsmitteln und deren Benutzung bei der Arbeit, der Sicherheit beim Betrieb überwachungsbedürftiger Anlagen und der Organisation des betrieblichen Arbeitsschutzes vom 27. September 2002, BGBl I. S. 3777) außer Kraft getreten. Diese Verweisung in § 2 Abs. 2 21. BImSchV läuft damit leer. Eine Übergangsvorschrift existiert nicht. Zwar regelt § 21 Abs. 2 GPSG, dass die auf Grund der vor dem 31. Dezember 2000 nach § 11 Abs. 1 des Gerätesicherheitsgesetzes (GSG) erlassenen Rechtsverordnungen vorgeschriebenen oder behördlich angeordneten Prüfungen der überwachungspflichtigen Anlagen durch amtlich oder amtlich für diesen Zweck anerkannte Sachverständige bis zum Inkrafttreten entsprechender Rechtsverordnungen von zugelassenen Überwachungsstellen vorzunehmen sind. Jedoch geht es vorliegend nicht um Prüfungen, die in auf § 11 Abs. 1 GSG beruhenden Rechtsverordnungen vorgeschrieben sind, sondern um solche, die auf der 21. BImSchV beruhen; diese basiert auf § 23 Abs. 1 BImSchG und § 24 GewO. Damit gibt die genannte Übergangsvorschrift nichts für die Sachverständigeneigenschaft der Klägerin im vorliegenden Kontext her. Ebenso wenig ergibt sich die Sachverständigeneigenschaft der Klägerin aus § 36 Abs. 1 GewO. Der Sachverständige nach § 14 Abs. 1 GSG wurde als rechtlich völlig anderer Typ als derjenige nach § 36 GewO angesehen. Die amtliche Anerkennung eines Sachverständigen nach dem GSG, die mit einer staatlichen Beleihung und der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben verbunden war, wurde gerade nicht als öffentliche Bestellung im Sinne des § 36 Abs. 1 GewO betrachtet, vgl. Landmann-Rohmer, GewO, Stand: 01. November 2007, § 36 Rdn.164. Entsprechendes gilt für die zugelassenen Überwachungsstellen nach § 17 Abs. 5 GPSG. Damit fehlt es an der Sachverständigenqualifikation der Klägerin für ihre Prüftätigkeit nach der 21. BImSchV. Durch das gefundene Ergebnis bzw. das Leerlaufen der Verweisung auf § 16 Abs. 1 VbF kommt es schließlich auch nicht zu einer - gegebenenfalls im Wege der Analogie zu schließenden - Regelungslücke, da der Verweis auf § 36 Abs. 1 GewO weiterhin Sinn entfaltet und damit ein Vorhandensein von Sachverständigen für die Durchführung der Überprüfungen nach §§ 6 Abs. 2, 3 Abs. 3 und 4 der 21. BImSchV sicherstellt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.