20 K 3142/06

Tenor Es wird festgestellt, dass die Verfügung des Beklagten gem. § 34 a PolG NRW vom 01.06.2006 rechtswidrig war. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1 T a t b e s t a n d : Der Kläger lebte im Jahr 2006 zusammen mit Frau T. H. und deren beiden Töchtern in Köln-C. in der C1.-------straße 000 in der dortigen Eigentumswohnung des Klägers. Am 01.06.2006 kam es zu einem Polizeieinsatz wegen häuslicher Gewalt. Frau H. hatte die Polizei zur Hilfe gerufen und den Beamten vor Ort (PKin V. zusammen mit zwei anderen Polizisten) berichtet, sie lebe seit Dezember 2005 gemeinsam mit ihren beiden Töchtern in der (Eigentums-) Wohnung des Klägers, welcher ihr Freund sei. Dieser habe sich jedoch vor kurzem von ihr getrennt und bestehe auf ihrem sofortigen Auszug. Im Zusammenhang mit diesem Thema sei es in den letzten Tagen immer wieder zu verbalen Streitigkeiten zwischen ihr und dem Kläger gekommen, so auch am Morgen des 01.06.2006 im Arbeitszimmer der gemeinsamen Wohnung. Im Verlaufe eines Gespräches sei es erneut um den Auszug und um persönliche Gegenstände von ihr gegangen. Sie habe den Kläger gefragt, ob sie das ganze mit Hilfe einer einstweiligen Verfügung klären müsse. Der Kläger habe aggressiv reagiert, sie an den Haaren ergriffen, vom Stuhl und aus dem Büro in den Hausflur gezogen. Gleichzeitig habe er nach ihr getreten und geschlagen. Ob und wo sie genau getroffen worden sei, könne sie nicht mit Sicherheit sagen. Sie wisse nur, dass ihr nahezu alles weh tue. Der Kläger habe die gemeinsame Wohnung verlassen. 2 Die eingesetzten Beamten stellten fest, dass keine sichtbaren Verletzungen erkennbar waren und beide Parteien beim Einwohnermeldeamt an dieser Wohnanschrift gemeldet waren. Frau H. wurde mit einem Rettungswagen ins Krankenhaus gebracht. PKin V. erließ eine schriftliche Polizeiverfügung nach § 34 a Polizeigesetz NRW und verhängte gegen den Kläger ein Rückkehrverbot bis zum Ende des 10.06.2006. Für den Kläger wurde an der Haustüre und an dem Briefkasten eine Benachrichtigung hinterlassen. Der Kläger meldete sich noch am Abend des 01.06. auf der Polizeiwache, wobei das Geschehen auf der Wache zwischen den Beteiligten streitig ist. Widerspruch gegen die Verfügung legte der Kläger nicht ein. 3 Der Kläger hat am 03.07.2006 Klage erhoben, mit der er die Feststellung der Rechtswidrigkeit des erlassenen Rückkehrverbotes des Beklagten vom 01.06.2006 begehrt. 4 Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, die Schilderungen von Frau H. seien falsch. Zwar sei es im Arbeitszimmer zu einer verbalen Auseinandersetzung gekommen, die näheren Umstände seinen aber anders gewesen. Vor allem habe er Frau H. weder an den Haaren gezogen noch sie geschlagen oder getreten. 5 Die Verfügung sei im Übrigen bereits deshalb rechtswidrig gewesen, weil der Kläger vor deren Erlass nicht angehört worden sei. Er sei zwar bei Eintreffen der Polizei vor Ort nicht anwesend gewesen, dies hätte jedoch Anlass zu weiteren Recherchen nach seinem Aufenthaltsort geben müssen. Man habe ihn zumindest telefonisch auf der Arbeitsstelle erreichen können. Die Anhörung sei zwingend erforderlich gewesen, um den Anforderungen an die Sachverhaltsermittlung gerecht zu werden. Dadurch hätte der Irrtum bezüglich der Annahme einer Gefahr im Sinne des § 34 a PolG NRW ausgeräumt werden können. Auch hätte dadurch festgestellt werden können, dass Gefahr für das Eigentumsrecht des Klägers durch Frau H. vorliege. 6 Zumindest aber hätte die Anhörung am Abend des 01.06.2006 zwingend nachgeholt werden müssen, als er (der Kläger) auf der Wache erschienen sei, um die Verfügung abzuholen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte klar sein müssen, dass Frau H. falsche Angaben gemacht habe. Sie habe nämlich kurz vorher bei der Polizei angerufen und angegeben, der Kläger randaliere vor der Türe. Der Beamte auf der Polizeiwache sei deshalb über das Erscheinen des Klägers verwundert gewesen. Eine Überprüfung der Angaben von Frau H. sei damit angebracht gewesen. Spätestens dann habe die Polizei zu dem Ergebnis kommen können, dass die Verfügung materiell rechtswidrig und daher aufzuheben sei. Weiterhin habe die Polizei den Sachverhalt falsch ermittelt. Sie habe sich allein auf die Angaben von Frau H. verlassen, welche aber keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Gefahr beinhaltet hätten. In der Wohnung hätten sich - für die Polizei sichtbar - gepackte Kartons der Frau H. befunden. Der Umzug habe in den folgenden Tagen/Wochen stattfinden sollen. Dies hätte Anlass zur Nachfrage geben müssen und zur Hinterfragung der Angaben der Frau H. bezüglich der angeblichen Gewalttätigkeit des Klägers. 7 Auch die familiären Verhältnisse hätten eine Rolle spielen müssen, da § 34 a PolG NRW eine Ermessensentscheidung sei. Dadurch sei klar, dass selbst bei Vorliegen einer Gefahr auch andere Umstände des Einzelfalles berücksichtigt werden könnten, die beachtet werden müssten. Vorliegend sei die Lebensgemeinschaft beendet gewesen, Frau H. hätte es zugemutet werden können, vorübergehend in eine Einliegerwohnung bei ihren Eltern zu ziehen. 8 Weiterhin sei darauf hinzuweisen, dass keine äußerlichen Anzeichen von Gewalteinwirkung erkennbar gewesen seien, was der Beklagte selbst in der Verfügung festgestellt habe. Die Berufung auf das zu einem späteren Zeitpunkt erstellte ärztliche Attest sei eine ex post Betrachtung, welche nach den eigenen Ausführungen des Beklagten nicht zulässig sei. 9 Zudem sei die Maßnahme unverhältnismäßig gewesen. § 34 a PolG NRW sei geschaffen worden, um Gewaltopfer zu schützen, die keinen anderen Ausweg hätten und sich nicht selber schützen könnten. Frau H. hingegen wäre es ohne großen Aufwand möglich und zumutbar gewesen, aus der Wohnung auszuziehen. 10 Die Vorschrift des § 34 a PolG NRW beinhalte zudem ein Ermessen bezüglich des Umfangs und der Dauer des Rückkehrverbotes. Vorliegend hätte zumindest eine viel kürzere Frist festgelegt werden müssen, da Frau H. über andere Möglichkeiten verfügt habe. Ein Umzug wäre in wenigen Tagen möglich und zumutbar gewesen, ein Auszug sei bereits geplant gewesen, Frau H. habe den Großteil ihrer Sachen bereits gepackt gehabt. Im Übrigen sei auf den Beschluss des Familiengerichtes vom 28.08.2006 zu verweisen, wonach kein zivilrechtlicher oder familienrechtlicher Anspruch von Frau H. auf weitere Nutzung der Wohnung bestanden habe. 11 Schließlich sei auch der Ehemann von Frau H. bereits Opfer von falschen Anschuldigungen durch diese gewesen. Deshalb sei ein Strafbefehl wegen falscher Verdächtigung gegen Frau H. erlassen worden. Das Verfahren gegen den Kläger hingegen sei gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. 12 Das Gericht hat Beweis erhoben zu der Frage, ob dem Kläger am Abend des 01.06.2006 bei seiner Vorsprache auf der Polizeiwache eine Anhörung verweigert worden ist. Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll der Beweisaufnahme am 18.04.2008 verwiesen. 13 Der Kläger beantragt, 14 festzustellen, dass das durch den Beklagten am 01.06.2006 gem. § 34 a PolG NRW gegen den Kläger verfügte Verbot, in seine Wohnung zurückzukehren, rechtswidrig gewesen ist. 15 Der Beklagte beantragt, 16 die Klage abzuweisen. 17 Er hält das Rückkehrverbot für rechtmäßig und begründet dies im Wesentlichen damit, dass eine Anhörung nicht möglich gewesen sei, da sich der Kläger vor Ort nicht aufgehalten habe. Die Auffassung des Klägers, man habe nach seinem Aufenthaltsort forschen müssen, sei nicht nachvollziehbar. Zudem dürfe bezweifelt werden, dass die Anhörung des Klägers zu einer anderen Entscheidung geführt hätte. 18 Zudem habe der Kläger am Abend des 01.06.2006 auf der Polizeiwache gegenüber dem Beamten H1. lediglich angegeben, die Verhaltensweise von Frau H. sei ihm bekannt. Diese habe die Polizei schon des Öfteren getäuscht. Stelle man dies den Aussagen der Frau H. gegenüber, so dürfe klar sein, dass eine Anhörung des Klägers nicht zum Verzicht auf die Verfügung geführt hätte. Außerdem habe der Kläger kein Rechtsmittel gegen die Verfügung eingelegt. In einem Widerspruchsverfahren hätte man die Anhörung nachholen können. 19 Richtig sei, dass die Verfügung nur aufgrund der Angaben der Frau H. erfolgt sei, diese Angaben seien aber glaubhaft gewesen. Auch wenn keine sichtbaren Verletzungen zur Zeit des Einsatzes vorhanden gewesen seien, so bestätige doch ein Attest des Krankenhauses Prellungen und den Verdacht der Gehirnerschütterung. Auch habe Frau H. ins Krankenhaus gebracht werden müssen. Für die Polizisten sei klar gewesen, dass diese große Angst habe. Es hätte keinen Grund gegeben, an der Glaubwürdigkeit der Frau H. zu zweifeln. Die Polizei habe zwingend davon ausgehen müssen, dass eine gegenwärtige Gefahr für Frau H. bestanden habe. Die familiären Verhältnisse seien für die Maßnahme unerheblich, ebenso die Eigentumsverhältnisse an der Wohnung. Frau H. habe auch keine Angaben gemacht, dass ihr eine andere Wohnung zur Verfügung stehe. Dies werde auch vom Kläger erst im nachhinein behauptet. Frau H. sei mit ihren Töchtern ausschließlich für die Anschrift C1.-------straße 000 gemeldet gewesen. Die Einsatzkräfte hätten daher davon ausgehen müssen, dass sie dauerhaft in der Wohnung lebe. Von einem Auszug der Frau H. am selben Tag sein nicht die Rede gewesen, auch der Kläger habe dies bei Abholung der Verfügung nicht vorgetragen. 20 Schließlich sei am Tag des Einsatzes kein Grund erkennbar gewesen, von der Regelung des Gesetzes, dass ein Rückkehrverbot mit dem Ablauf des zehnten Tages ende, abzuweichen. Wäre Frau H. während des Rückkehrverbotes ausgezogen, so hätte man das Verbot sofort mit Wirkung für die Zukunft aufheben können. Frau H. sei jedoch bis heute unter der Adresse des Klägers gemeldet. 21 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte nebst dem beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten sowie die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Köln - 47 Js 710/06 - und die Strafakte des Amtsgerichtes Aalen - 22 Js 3460/06 - verwiesen. 22 E n t s c h e i du n g s g r ü n d e : Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung, dass das mit Verfügung des Beklagten vom 01.06.2006 gem. § 34 a PolG NRW für einen Zeitraum von zehn Tagen ausgesprochene Verbot, in seine Wohnung zurückzukehren, rechtwidrig gewesen ist (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO), da die Maßnahme in seine Grundrechte aus Art. 13 Abs 1. und Art. 11 Abs. 1 GG eingegriffen hat, 23 siehe BVerfG Beschluss vom 22.02.2002 - 1 BvR 300/02-, NJW 2002, 2225 (2226). 24 Die Klage ist auch begründet. Das Rückkehrverbot war rechtswidrig, weil der Beklagte gegen seine Pflicht verstoßen hat, den Kläger (auf dessen Wunsch hin) nach Erlass des Rückkehrverbotes anzuhören. 25 Entgegen der Ansicht des Klägers waren die einschreitenden Beamten zwar nicht verpflichtet, vor Erlass des Rückkehrverbotes den nicht anwesenden Kläger ausfindig zu machen und ihn (ggf. telefonisch) anzuhören, da aus der maßgeblichen Sicht der einschreitenden Beamten zu damaligen Zeitpunkt (ex-ante Betrachtung) eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug notwendig erschien (§ 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW). 26 Der Beklagte wäre jedoch verpflichtet gewesen, den Kläger auf dessen Wunsch hin anzuhören, als dieser am Abend des 01.06.2006 auf der Polizeiwache erschien und eine Anhörung verlangte. Diese Verpflichtung ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus § 28 VwVfG NRW, der sich nur auf die Anhörung vor Erlass der jeweiligen Verfügung bezieht. Sie ergibt sich aber aus den Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens, zu dessen wesentlichen Grundsätzen das Recht auf ein faires Verfahren gehört, 27 siehe z. B. BVerfG, Beschluss vom 18.01.2000 - 1 BvR 321/96 -, BVerfGE 101, 397 ff., juris- Dokumentation Rnr. 29. 28 Das Recht auf ein faires Verfahren beinhaltet - insbesondere im Hinblick auf die schwere des Eingriffes eines zehntägigen Rückkehrverbotes - nach Auffassung des Gerichtes die Pflicht, den Betroffenen auf seinen Wunsch hin die Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen, insbesondere wenn - wie hier - eine vorherige Anhörung (wenn auch rechtmäßiger Weise) unterblieben ist. Denn das (in der Regel) zehntägige Rückkehrverbot ist ein so genannter „Dauerverwaltungsakte", welcher bis zum Ablauf der bestimmen Frist unter Kontrolle zu halten ist. Das bedeutet, dass neue Gesichtspunkte, die sich während der Dauer der Maßnahme (z. B. durch die Anhörung des Betroffenen) ergeben, zu berücksichtigen sind. 29 Vorliegend ist das Gericht nach der Durchführung der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gekommen, dass dem Kläger die in diesem Sinne gebotene Anhörung verwehrt wurde, als er seinerzeit auf der Polizeiwache erschien. Der Zeuge I. hat glaubhaft bekundet, dass der Kläger seinerzeit ausdrücklich eine Anhörung gefordert hat, die von dem anwesenden Polizeibeamten, Herrn PK H1. , mit der Bemerkung abgelehnt worden sei, dass er (der Kläger) am Morgen genug Gelegenheit gehabt habe, sich zur Sache zu äußeren, aber weggefahren bzw. nicht anwesend gewesen sei. Wenn er (mit dem Rückkehrverbot) nicht einverstanden sei, könne er zum Verwaltungsgericht gehen. Zweifel an der Richtigkeit der Angaben bestehen - insbesondere auch aufgrund des persönlichen Eindrucks von dem Zeugen, welchen die Berichterstatterin der Kammer vermittelt hat - nicht. Er hat einen in sich stimmigen Sachverhalt detailreich geschildert, ohne dass der Eindruck entstand, er habe die Aussage vorher „eingeübt". Hiergegen spricht auch nicht die Tatsache, dass der Zeuge das damalige Geschehen schriftlich festgehalten hat. Denn zum einen hat der Kläger nachvollziehbar dargelegt, dass und warum er den Zeugen ausdrücklich darum gebeten hat, die Vorgänge zeitnah schriftlich zu dokumentieren. Zum anderen hat der Zeuge in der Beweisaufnahme das damalige Geschehen im Wesentlichen erkennbar aus der Erinnerung heraus und unabhängig von seinen schriftlichen Ausführungen geschildert. 30 Dem steht auch nicht entgegen, dass Herr PK H1. , mit dem der Kläger seinerzeit auf der Polizeiwache gesprochen hat, bei seiner informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung am 28.02.2008 ausgesagt hat, nach seiner Erinnerung habe er dem Kläger am Abend des 01.06.2006 angeboten, später wiederzukommen, um „die Sache in Ruhe zu besprechen" und es sei nicht richtig, dass er dem Kläger eine Anhörung verweigert habe. Denn bereits seinerzeit hat Herr PK H1. darauf hingewiesen, dass er sich an die Geschehnisse auf der Wache am Abend des 01.06.2006 nur noch schwach erinnern könne. Zudem hat Herr PK H1. seine Angaben bei seiner informatorischen Anhörung am 18.04.2008 relativiert. Auf Vorhalt, dass der Kläger und der Zeuge übereinstimmend ausgesagt hätten, er habe sich geweigert, den Kläger anzuhören, antwortete er, dies entspreche nicht seiner Art und seiner normalen Vorgehensweise. Er höre jeden an, dies sei seine Aufgabe. Auf Nachfrage des Klägers hat er außerdem (erneut) die Möglichkeit eingeräumt, dass er sich nicht mehr genau erinnere. Dass das Erinnerungsvermögen des Herrn H1. (nachvollziehbar) fast zwei Jahre nach dem Geschehen eingeschränkt war, ergibt sich auch daraus, dass Herr H1. offenbar davon ausging, er habe dem Kläger am Abend des 01.06.2006 die angefochtene Verfügung auf der Wache ausgehändigt. Wie sich jedoch aus den glaubhaften Bekundungen des Kläger und des Zeugen I. sowie dem Verwaltungsvorgang (Bl. 10 Beiakte 1) ergibt, ist die Verfügung seinerzeit von den einschreitenden Beamten in den Hausbriefkasten eingeworfen worden, so dass eine Übergabe auf der Wache nicht erfolgen konnte. Dementsprechend hat der Kläger auch im Termin der Beweisaufnahme glaubhaft vorgetragen, dass ihm das Rückkehrverbot nur mündlich durch Herrn H1. mitgeteilt worden sei. 31 Unbeschadet der Frage, ob der Rechtsgedanke des § 46 VwVfG NRW auf die vorliegende Fortsetzungsfeststellungsklage überhaupt Anwendung finden kann, 32 vgl. zu § 46 VwVfG NRW: BVerwG, Urteil vom 15.12.1983, - 3 C 27/82 -, BVerwGE 68, 267 ff, juris-Dokumentation, Rnr. 66 (offen gelassen), von der Anwendbarkeit geht dagegen offenbar aus: BVerwG, Urteil vom 23.11.1999, -1C 12/98-, GewArch 2000, 324f., juris-Dokumentation, Rnr.15 a.E.; zum Meinungsstand: Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 46 Rnr. 43, 33 ist die nachträgliche Anhörung des Klägers entgegen der Auffassung des Beklagten im vorliegenden Fall auch nicht unbeachtlich, weil sie nicht zu einer anderen Entscheidung in der Sache hätte führen können. Denn zum einen käme dies nur in Betracht, wenn jede Möglichkeit ausgeschlossen wäre, dass auch bei Anhörung des Klägers die Entscheidung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen anders hätte ausfallen können, 34 vgl. zu § 46 VwVfG: Kopp/Ramsauer, VwVfG NRW, 10. Aufl. 2008, § 46 Rnr. 26; zur vorherigen Fassung des § 46 siehe auch OVG NRW, Urteil vom 13.10.1988 -11 A 2734/86-, NVwZ-RR 1989, 614 ff., juris-Dokumentation Rnr. 11 ff. 35 Zum anderen müsste es offensichtlich sein, dass auch eine Anhörung des Klägers die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hätte. Es müsste mithin jeder vernünftige Zweifel ausgeschlossen sein, dass es bei Vermeidung des Fehlers zur selben Entscheidung in der Sache gekommen wäre, 36 vgl. zu § 46 VwVfG: Kopp/Ramsauer, a. a. O. § 46, Rnr. 37 37 Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zwar mag einiges dafür sprechen, dass die zuständigen Polizeibeamten auch nach Anhörung des Klägers keine andere Entscheidung in der Sache getroffen hätten. Offensichtlich ist dies aber nicht. Denn auch im vorliegenden Fall ist nicht auszuschließen, dass die Angaben des Klägers die Polizei zumindest veranlasst hätte, Frau H. nochmals zu befragen und mit den Angaben des Kläger zu konfrontieren. Welche Angaben Frau H. bei einer solchen Befragung gemacht hätte, kann im Nachhinein nicht mehr festgestellt werden. Es kann deshalb nicht mit der nötigen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass diese ihre Angaben korrigiert hätte. Hinzu kommt, dass Herr PK H1. - wie er bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat - sein Erstaunen darüber geäußert hat, dass der Kläger auf der Wache erschien, obwohl Frau H. kurz zuvor die Polizei zur Hilfe gerufen hatte, weil der Kläger vor ihrer Wohnungstür randaliere. Auch dies hätte Anlass zu weiteren Nachfragen gegeben. 38 Die erforderliche Anhörung war auch nicht entbehrlich, weil der Kläger Widerspruch gegen die Maßnahme hätte einlegen können. Unbeschadet der Frage, ob die Möglichkeit, Widerspruch gegen die Maßnahme zu erheben, die Verpflichtung des Beklagten zur nachträglichen Anhörung überhaupt einschränken kann, hat der Kläger diesbezüglich vorgetragen und der Zeuge I. glaubhaft bekundet, dass dem Kläger von Herrn PK H1. mitgeteilt worden sei, er könne „zum Verwaltungsgericht gehen". Der Kläger konnte deshalb davon ausgehen, dass auch ein Widerspruch nicht zu weiteren Ermittlungen seitens der Polizei geführt hätte. 39 Die weiteren vom Kläger vorgetragenen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Rückkehrverbotes dürften hingegen nicht durchgreifen. Auf die diesbezüglichen Erörterungen in der mündlichen Verhandlung und vor Eintritt in die Beweisaufnahme wird verwiesen. Einer Entscheidung hierüber bedarf es jedoch nicht. 40 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.