17 K 4885/08

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Im Übrigen wird der Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 26. Juni 2008 in der Fassung der Änderung vom 29. Dezember 2008 aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. T a t b e s t a n d Die Klägerin ist Eigentümerin des im Gewerbegebiet Köln-I. gelegenen, gewerblich genutzten Grundstücks Gemarkung S. , Flur 00, Flurstück 0000 (Lagebezeichnung L.---------weg 00). Die Parzelle grenzt im Kreuzungsbereich der F. -Straße und des L.---------weges an beide Straßen an. Der im vorliegenden Verfahren interessierende Teil des L.---------weges erstreckt sich ab der Kreuzung mit der F. -Straße auf einer Länge von etwa 280 m geradeaus in südöstliche Richtung. Sodann knickt die Straße - die ab hier " X. " heißt - nahezu rechtwinklig ab und verläuft auf einer Länge von etwa 205 m in südwestlicher Richtung geradeaus weiter, bis sie in die X1.-----straße einmündet. Die gemeinsame erschließungsbeitragsrechtliche Abrechnung beider Straßen ist zwischen den Beteiligten streitig. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Lage des Klägergrundstücks und zum Verlauf der Straße(n) wird auf den Lageplan im Abrechnungsvorgang des Beklagten (Beiakte 4, Blatt 108) Bezug genommen. Die Stadt Köln baute den L.---------weg im vorerwähnten Abschnitt sowie die Straße X. im Wesentlichen zwischen 1978 (Beginn der Herstellung des Straßenkanals im L.---------weg ) und März 1998 (Herstellung der Fahrbahndecke und Entwässerungsrinne in der Straße X. ) her. Die Straßen wurden im Jahr 1977 bzw. im Jahr 1993 für den öffentlichen Verkehr gewidmet. Der Erwerb der für die Straßen benötigten Grundflächen wurde im August 1991 abgeschlossen. Der L.---------weg sowie die Straße X. lagen ursprünglich im Planwirkbereich des seit dem 19. Dezember 1973 rechtsverbindlichen Bebauungsplanes Nr. 0000/00 (früher Nr. 0000). Weil beide Straßen nach Auffassung der Stadt Köln erheblich planabweichend (teils planüberschreitend, teils planunterschreitend) ausgebaut worden waren, hob der Rat der Stadt Köln den Bebauungsplan am 20. Juni 2002, rechtsverbindlich seit dem 22. Juli 2002, auf. In einem Vermerk vom 23. Juli 2002 ist festgestellt, dass die Herstellung der Erschließungsanlage den Anforderungen des § 1 Abs. 4 bis 6 BauGB entspreche. Im Sommer 2005 gelangte der Beklagte zu der Auffassung, dass sachliche Beitragspflichten für die Herstellung der Straßen noch nicht entstanden seien, weil hierfür auf der westlichen Seite des Einmündungsbereichs der Straße X. / X1.-----straße entweder noch ein geringfügiger Ausbau auf der Straßenparzelle oder aber eine Herausparzellierung des nicht ausgebauten Straßenlandes erforderlich sei; insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die Pläne in dem Abrechnungsvorgang (Beiakte 4, Blatt 125, 130) verwiesen. Daraufhin baute die Stadt Köln den besagten Bereich im November 2005 teils bituminös aus, im Übrigen wurde er als Grünfläche belassen. Mit Beitragsbescheid vom 26. Juni 2008 zog der Beklagte die Klägerin zu einem Erschließungsbeitrag in Höhe von 5.938,60 EUR für den Ausbau der Erschließungsanlage L.---------weg / X. heran. Die Klägerin hat am 21. Juli 2008 Klage erhoben, zu deren Begründung im Wesentlichen vorgetragen wird: Die Beitragsforderung sei verjährt. Endgültige Beitragspflichten seien bereits im März 1998 entstanden. Auf den Ausbau eines kleinen Teils des Gehweges im Bereich der Einmündung der Straße X. in die X1.-----straße komme es nicht an. Der ursprüngliche, ab 1981 vorhandene Gehweg sei zwar planunterschreitend ausgebaut worden, der Ausbau sei aber als dem Bauprogramm entsprechend anzusehen. Die im November 2005 vorgenommene Befestigung gehöre nicht zur programmgemäßen Fertigstellung des Gehweges. Hinsichtlich der im Jahr 2004 in dem besagten Bereich als Brachfläche aufgefallenen Stelle hinter dem Gehweg sei davon auszugehen, dass diese ursprünglich als Straßenbegleitgrün ausgebaut und entsprechend begrünt gewesen sei; sie sei erst im Laufe der Zeit zu einer Brachfläche geworden. Der planabweichende Ausbau sei mit den Grundzügen der Planung vereinbar gewesen. Es sei nicht ersichtlich, dass die geringfügige Planüberschreitung Mehrkosten verursacht habe. Selbst wenn vor Aufhebung des Plans im Jahr 2002 keine rechtmäßige Herstellung vorgelegen habe, so sei dies spätestens mit der planerischen Abwägung vom 23. Juli 2002 der Fall gewesen. Damit seien dann auch sachliche Beitragspflichten entstanden, die im Jahr 2008 längst verjährt gewesen seien. Gehe man mit der neueren Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen davon aus, dass der Gemeinderat für die planerische Abwägung hinsichtlich der rechtmäßigen Herstellung der Erschließungsanlage zuständig sei, seien sachliche Beitragspflichten noch gar nicht entstanden. § 125 Abs. 2 BauGB sei dann nicht erfüllt. Die erforderliche Abwägung habe nicht bereits im Rahmen der Aufhebung des Bebauungsplanes stattgefunden. Der Erschließungsaufwand sei im Hinblick auf die Höhe der Grunderwerbskosten unzutreffend ermittelt worden. Vorsorglich werde auch die Höhe der Fremdkapitalkosten beanstandet. Ohne sachlich zu vertretenden Grund sei die Behörde jahrelang untätig geblieben. Ein Zinslauf bis November 2005 sei keinesfalls gerechtfertigt. Eine Überprüfung der Berechnung der Grunderwerbskosten durch den Beklagten hat ergeben, dass der beitragsfähige Erschließungsaufwand zu kürzen ist und sich deshalb der auf das Grundstück der Klägerin entfallende Erschließungsbeitrag um 70,24 EUR auf 5.868,36 EUR (./. 1,18 %) vermindert. Der Beklagte hat den Erschließungsbeitrag daraufhin entsprechend neu festgesetzt. In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten das Verfahren insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Klägerin beantragt, den Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 26. Juni 2008 in der Fassung der Änderung vom 29. Dezember 2008 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er trägt im Wesentlichen vor: Die Beitragsforderung sei nicht verjährt. Die abgerechnete Anlage sei vor der Befestigung der letzten Gehwegteilfläche im November 2005 im Bereich der Einmündung der Straße X. / X1.-----straße noch nicht endgültig hergestellt gewesen. Dort habe sich eine insgesamt über 80 qm große, unbefestigte und unbepflanzte Fläche befunden, von der ein Teil der streitigen Erschließungsanlage zuzuordnen gewesen sei. Anhaltspunkte für die Vermutung der Klägerin, die Fläche sei bereits zu einem früheren Zeitpunkt als Straßenbegleitgrün endgültig hergestellt gewesen, bestünden nicht. Bei einem endgültigen Verzicht auf den Ausbau habe die unbefestigte Fläche als privates städtisches Grundeigentum eingestuft werden müssen. Der vollständige Erwerb des Eigentums an dem Straßenland sei Herstellungsmerkmal und erst abgeschlossen, wenn eine Ausparzellierung erfolgt sei. Das Bauprogramm könne solange geändert werden, wie sachliche Beitragspflichten noch nicht entstanden seien, da erst zu diesem Zeitpunkt die flächenmäßige Ausdehnung der Anlage feststehe. Die Erschließungsanlage sei auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen rechtmäßig hergestellt worden. Die maßgebliche Abwägung habe bereits im Rahmen der Aufhebung des Bebauungsplanes durch das zuständige Organ stattgefunden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Im Übrigen ist die Klage begründet. Der Beitragsbescheid des Beklagten vom 26. Juni 2008 in der Fassung der Änderung vom 29. Dezember 2008 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Voraussetzungen für eine Heranziehung der Klägerin zu einem Erschließungsbeitrag für die Erschließungsanlage "L.---------weg / X. " im Abschnitt von der F. -Straße bis zur X1.-----straße gemäß §§ 127 ff. BauGB i.V.m. den Vorschriften der Satzung der Stadt Köln über die Erhebung eines Erschließungsbeitrages - Erschließungsbeitragssatzung - vom 29. Juni 2001 (EBS 2001) liegen (noch) nicht vor. Die Erschließungsanlage "L.---------weg / X. " - bei der es sich zweifelsfrei um eine einheitliche Erschließungsanlage handelt - ist bisher nicht in rechtmäßiger Weise hergestellt worden, so dass sachliche Beitragspflichten nicht entstanden sind. Nach § 133 Abs. 2 BauGB entstehen die sachlichen Beitragspflichten grundsätzlich "mit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlagen". Das Entstehen sachlicher Voll- oder Teilbeitragspflichten ist dabei unter anderem von einer nach Maßgabe des § 125 BauGB rechtmäßigen und grundsätzlich auch von einer bauprogrammgemäßen Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage abhängig. Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Januar 1991 - 8 C 14.89 -, BVerwGE 87, 288, 291, 298 f., und vom 10. Oktober 1995 - 8 C 13.94 -, BVerwGE 99, 308, 313 f.; OVG NRW, Urteil vom 29. September 1998 - 3 A 1193/94 -, NWVBl. 1999, 395 f. Ob die streitgegenständliche Erschließungsanlage rechtmäßig hergestellt worden ist, beurteilt sich ungeachtet dessen, dass die Ausbauarbeiten im Wesentlichen in den 1970er und 1980er Jahren durchgeführt wurden, nach § 125 Abs. 2 BauGB in der seit dem 01. Januar 1998 geltenden Fassung. Der Bebauungsplan Nr. 6837/02 aus dem Jahre 1973 konnte bis zu seiner Aufhebung im Juli 2002 keine planungsrechtliche Grundlage für die Herstellung der Erschließungsanlage i.S.d. § 125 Abs. 1 BauGB bieten (vgl. zu allem Nachfolgenden die Einzeichnungen der Straßenbegrenzungslinien im Lageplan in der Beiakte 2, Blatt 2). Insbesondere im Bereich der Einmündung der Stichstraße " X. " ist die Anlage planabweichend i.S.v. § 125 Abs. 3 BauGB ausgebaut worden. Dort sah der Bebauungsplan eine durchgehende Straßenbegrenzungslinie, mithin keine Abzweigungen weiterer Straßen in das Baugebiet hinein, vor. Tatsächlich zweigt aber etwa auf halber Höhe der Straße " X. " in südwestliche Richtung eine etwa 240 m lange Stichstraße gleichen Namens ab, von der ihrerseits eine weitere Stichstraße nach Nordosten hin abgeht; über diese Straßen erfolgt eine zusätzliche innere Erschließung des Gewerbegebiets zu zahlreichen gewerblich genutzten Grundstücken. Darüber hinaus ist die Erschließungsanlage im Bereich des Übergangs des L.---------weges in die Straße X. - dort, wo das Flurstück 000 an die Straße angrenzt - planüberschreitend, also jenseits der von dem Plan vorgegebenen Straßenbegrenzungslinie ausgebaut worden. Es kann offen bleiben, ob der teils über die Straßenbegrenzungslinien hinausgehende und teils dahinter zurückbleibende Ausbau der Erschließungsanlage mit den "Grundzügen der Planung" i.S.v. § 125 Abs. 3 BauGB vereinbar war. Vgl. zum planabweichenden Ausbau im Einzelnen BVerwG, Urteile vom 09. März 1990 - 8 C 76.88 -, BVerwGE 85, 66, 71 ff., und vom 15. Februar 1991 - 8 C 46.89 -, NVwZ 1991, 1092, 1093. Denn jedenfalls wären die Beitragspflichtigen durch die Mehrkosten für den planüberschreitenden Ausbau entgegen § 125 Abs. 3 Nr. 2 BauGB mehr als bei einer plangemäßen Herstellung belastet worden; weil der Beklagte den beitragsfähigen Erschließungsaufwand nach Einheitssätzen (je qm ausgebauter Fläche der Erschließungsanlage) ermittelt, führt ein planüberschreitender Ausbau gleichsam automatisch zu einem höheren Erschließungsaufwand als ein plangemäßer Ausbau. Bis zu der Aufhebung des Bebauungsplanes hätte es deshalb für die Entstehung sachlicher Beitragspflichten einer Erklärung des Beklagten über den Verzicht auf die diesbezüglichen (Mehr-)Kosten bedurft, vgl. BVerwG, Urteil vom 09. März 1990 - 8 C 76.88 -, BVerwGE 85, 66, 74, an der es aber gefehlt hat. Auch die Voraussetzungen für die rechtmäßige Herstellung der Erschließungsanlage i.S.v. § 125 Abs. 2 BauGB in der seit dem 01. Januar 1998 geltenden Fassung sind derzeit (noch) nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift dürfen Erschließungsanlagen bei Fehlen eines Bebauungsplanes nur hergestellt werden, wenn sie den in § 1 Abs. 4 bis 7 BauGB bezeichneten Anforderungen entsprechen. Die Gemeinde muss in Ausübung ihrer Gestaltungsfreiheit vor allem das in § 1 Abs. 6 BauGB normierte Gebot beachten, alle von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen. Dieses Gebot bezieht sich sowohl auf das Abwägen als Vorgang, insbesondere also darauf, dass überhaupt eine Abwägung stattfindet und dass bei dieser Abwägung bestimmte Interessen in Rechnung gestellt werden, als auch auf das Abwägungsergebnis, also auf das, was bei dem Abwägungsvorgang "herauskommt". Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. November 2003 - 9 C 2.03 -, Buchholz 406.11 § 125 BauGB Nr. 38, S. 4, 7 f. Nach der bisherigen Rechtsprechung der Kammer, vgl. etwa Urteile vom 25. Oktober 2005 - 17 K 576/03 -, 21. Februar 2006 - 17 K 1910/04 -, 14. November 2006 - 17 K 1869/05 - und vom 12. Dezember 2006 - 17 K 4238/05 -, war es erforderlich, aber auch ausreichend, dass "die Gemeinde" die gebotene planerische Abwägung vorgenommen hatte; das konnte durch den Rat, einen Ausschuss des Rates, aber auch durch die Verwaltung selbst geschehen. Diese Rechtsauffassung entsprach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. BVerwG, Urteil vom 26. November 2003, a.a.O., Sie ist überdies in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen wiederholt bestätigt worden. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 05. Juni 2008 - 15 A 1921/06 -, vom 25. September 2008 - 15 A 3231/07 - und vom 06. November 2008 - 15 A 113 und 116/07 -. In Modifizierung dieser bislang einhelligen Rechtsprechung geht das Oberverwaltungsgericht nunmehr davon aus, dass für die Abwägung i.S.v. § 125 Abs. 2 BauGB in Nordrhein-Westfalen grundsätzlich der Gemeinderat zuständig (§ 41 Abs. 1 Satz 1 BauGB) sei. § 125 Abs. 2 BauGB weise die Abwägung der Gemeinde zu und gehe (als selbstverständlich) davon aus, dass insoweit das zuständige Organ der Gemeinde tätig werde. Die Abwägung falle danach weder unter dem Gesichtspunkt eines Geschäfts der laufenden Verwaltung (§ 41 Abs. 3 GO NRW) in die Zuständigkeit des Bürgermeisters noch in kreisfreien Städten als bezirkliche Angelegenheit (§ 37 Abs. 1 Satz 1 GO NRW) in die Zuständigkeit der Bezirksvertretungen. Allerdings seien insoweit grundsätzlich auch Ratsentscheidungen aus der Zeit vor dem 1. Januar 1998 zu berücksichtigen. Es könne z.B. auch ein vor dem 1. Januar 1998 beschlossener, aber (lediglich) formunwirksamer Bebauungsplan die nach § 125 Abs. 2 BauGB erforderliche Abwägung enthalten. Voraussetzung sei allerdings, dass der Rat seine früheren Abwägungsentscheidungen nicht vor dem für das Entstehen der Beitragspflichten angenommenen Zeitpunkt wieder aufgehoben habe. Ansonsten fehle es nämlich an einer für das Entstehen der Beitragspflichten erforderlichen Voraussetzung. Der Rat habe allerdings nach § 41 Abs. 2 GO NRW die Möglichkeit, Aufgaben auf einen Ausschuss oder den Bürgermeister zu übertragen, wobei diese Aufgabenübertragung aber hinreichend bestimmt sein müsse. Vgl. zu allem OVG NRW, Urteil vom 08. Mai 2009 - 15 A 770/07 -, Juris Tz. 17-36. Ob mit diesen Erwägungen Zweck und Reichweite der zum 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Änderung des § 125 Abs. 2 BauGB angemessen erfasst sind, mag offen bleiben. Im Interesse einer einheitlichen Rechtsprechung schließt sich die Kammer dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen an. Davon ausgehend liegt es auf der Hand, dass der Aktenvermerk des Bauverwaltungsamtes des Beklagten vom 23. Juli 2002 zur planerischen Absicherung der Herstellung der Erschließungsanlage nicht ausreicht. Es ist auch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass eine Aufgabenübertragung auf den Beklagten im oben angesprochenen Sinne erfolgt wäre. Darüber hinaus geht der Beklagte zu Unrecht davon aus, dass die maßgebliche Abwägung bereits im Rahmen der Aufhebung des Bebauungsplanes durch das zuständige Organ, den Rat der Stadt Köln, stattgefunden habe. Denn wenn die Gemeinde die Abwägung im Sinne eines Planungsaktes, dahin ist wohl OVG NRW, wie vor, Tz. 24-28, zu verstehen, und nicht lediglich eine Rechtsprüfung vorzunehmen hat, so noch OVG NRW, Urteile vom 29. November 2002 - 3 A 3710/99 -, S. 13/14 = Juris Tz. 42, und - 3 A 3531/99 -, S. 9/10 (insoweit nicht in Juris), dann setzt § 125 Abs. 2 BauGB n. F. nach jetziger Auffassung des Oberverwaltungsgerichts voraus, dass sich die Gemeinde ausdrücklich zu der Funktion und zu der Leistungsfähigkeit der Erschließungsanlage innerhalb des maßgeblichen Baugebiets in der ausgebauten Form verhält. Es reicht hingegen nicht aus, wenn in der "Abwägungsentscheidung" der Gemeinde (wie hier in dem Erläuterungsbericht und der Begründung des Beschlusses zur Aufhebung des Bebauungsplanes) lediglich ausgeführt wird, warum gerade keine Planung mehr erforderlich ist. Anders gewendet muss es sich um eine bewusste und gewollte Planung handeln, und nicht um das Gegenteil davon. Das Ergebnis der Planung muss eine positive Entscheidung für einen bestimmten Ausbau und nicht lediglich die Abkehr von einem nicht mehr gewollten Ausbau sein. Die Begründung zur Aufhebung des Planes verhält sich aber mit keinem Wort zu der Funktion der streitigen Erschließungsanlage innerhalb des Baugebiets. Vielmehr wird dort lediglich ausgeführt, dass die bauliche Entwicklung der Baugebiete abgeschlossen und die weitere geordnete städtebauliche Entwicklung für den restlichen Bereich durch die Anwendung von §§ 34, 35 BauGB gewährleistet sei; ferner, dass die Erschließungsanlage planabweichend ausgebaut worden und nicht damit zu rechnen sei, dass diese Planabweichungen wieder beseitigt würden; der Plan sei überholt und funktionslos. Das alles erfasst die planerischen Aspekte für die Herstellung der Erschließungsanlage nicht ausreichend. Die im Rahmen der Aufhebung des Bebauungsplanes angestellte Abwägung hat erkennbar einen anderen Fokus gehabt. Der Beklagte hat dies letztlich auch selbst so gesehen. Das kommt darin zum Ausdruck, dass er den Vermerk vom 23. Juli 2002 zum Zwecke der Dokumentation seiner "Abwägung" niedergelegt und diesen mithin - zumindest als Ergänzung der Entscheidung zur Aufhebung des Bebauungsplanes - selbst für erforderlich gehalten hat. Da somit sachliche Beitragspflichten noch nicht entstanden sind, steht fest, dass Verjährung nicht eingetreten sein kann. Auch auf die übrigen Argumente der Klägerseite - etwa hinsichtlich der Aufwandsermittlung - kommt es nicht an. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 sowie auf § 161 Abs. 2 VwGO.