1 L 7/10

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wegen fehlendem Reisegewerbe (GewO) • Die aufschiebende Wirkung einer Klage ist wiederherzustellen, wenn die gegnerische Ordnungsverfügung voraussichtlich rechtswidrig ist und die Interessenabwägung zuungunsten der Behörde ausfällt. • Für die Ermächtigungsgrundlage der §§ 60 d) Abs. 1, 56 Abs. 1 Nr. 2 a) GewO muss ein Reisegewerbe vorliegen; dies erfordert neben Tätigkeit außerhalb der Niederlassung auch das Fehlen einer vorhergehenden Bestellung. • Tätigkeiten an einem ständig zugänglichen Ladenplatz, die ganzjährig stattfinden und bei denen Kunden den Laden aufsuchen, sind kein Reisegewerbe im Sinne des § 55 Abs. 1 GewO und rechtfertigen daher nicht ohne Weiteres ordnungsbehördliche Maßnahmen nach den genannten Vorschriften. Die Antragstellerin betreibt Ankäufe von Edelmetallen und schloss hierfür einen Agenturvertrag mit einer Betreiberin des P.-Shops. Die Antragsgegnerin erließ eine Ordnungsverfügung vom 02.12.2009 gegen die Antragstellerin gestützt auf §§ 60 d) Abs. 1, 56 Abs. 1 Nr. 2 a) GewO mit dem Ziel, die Ankäufe zu untersagen. Die Antragstellerin erhob Klage (1 K 30/10) und beantragte nach § 80 Abs. 5 VwGO die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gegen die Vollziehung der Verfügung. Das Verwaltungsgericht prüfte insbesondere, ob die angeführte Ermächtigungsgrundlage anwendbar ist und ob die Tätigkeit der Antragstellerin als Reisegewerbe im Sinne der GewO einzuordnen ist. Es stellte fest, dass die Ankäufe in den Räumlichkeiten des P.-Shops stattfinden und dass Kunden diesen Laden regelmäßig und eigeninitiativ aufsuchen. Vorgelegte Agenturverträge und Kaufverträge zeigten zwar, dass die Antragstellerin gewerblich tätig ist und als Kaufende auftritt, nicht aber, dass sie ohne vorhergehende Bestellung unterwegs ist. • Rechtliche Prüfungsmaßstäbe: Nach § 80 Abs. 5 VwGO ist bei Wiederherstellungsanträgen eine Interessenabwägung vorzunehmen; maßgeblich ist auch die voraussichtliche Erfolgsaussicht der Hauptsacheklage. • Anwendungsbereich der GewO: Die genannten Vorschriften (§§ 60 d) Abs. 1, 56 Abs. 1 Nr. 2 a) GewO) setzen die Ausübung eines Reisegewerbes voraus, definiert durch § 55 Abs. 1 GewO. • Tatbestandsmerkmale des Reisegewerbes: Reisegewerbe setzt voraus, dass der Unternehmer außerhalb seiner Niederlassung ohne vorhergehende Bestellung tätig wird; dies unterscheidet das Reisegewerbe vom stehenden Gewerbe. • Tatsächliche Tatsachenwürdigung: Die vorgelegten Agentur-Konto-Bewegungen und die jahreszeitlich durchgehende Tätigkeit belegten, dass verkaufswillige Kunden den Laden selbständig aufsuchen und die Ankäufe ganzjährig erfolgen. • Rechtsfolge: Mangels Tätigkeit ohne vorhergehende Bestellung und wegen fehlender Mobilität liegt kein Reisegewerbe vor; damit fehlt die rechtliche Grundlage für die angegriffene Ordnungsverfügung. • Interessenabwägung: Da die Hauptsacheklage voraussichtlich Erfolg haben wird und die materielle Rechtsgrundlage der Verfügung fraglich ist, überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung. • Kosten- und Streitwertentscheidungen: Die Kosten wurden der Antragsgegnerin auferlegt; der Streitwert wurde auf 3.750 EUR festgesetzt nach den einschlägigen Gebührenvorschriften. Das Gericht hat die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt, weil die Ordnungsverfügung voraussichtlich rechtswidrig ist. Es fehlte an der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage nach §§ 60 d) Abs. 1, 56 Abs. 1 Nr. 2 a) GewO, da die Tätigkeit der Antragstellerin kein Reisegewerbe im Sinne des § 55 Abs. 1 GewO darstellt. Die Ankäufe erfolgen ganzjährig in festen Ladenräumen, wobei Kunden den Laden aus eigenem Antrieb aufsuchen, sodass das Erfordernis des Handelns ohne vorhergehende Bestellung nicht erfüllt ist. Folglich überwiegen die Interessen der Antragstellerin am Aufschub der Vollziehung; die Antragsgegnerin trägt die Verfahrenskosten.