19 K 5043/08

Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung L. vom 21. April 2008 in der Fassung der Schreiben vom 28. Mai 2008 und 24. Juni 2008 verurteilt, über die Besetzung des Dienstpostens im Bereich "Aufsicht über Katasterbehörden, Schwerpunkt Raumbezug" erneut unter Beachtung der Rechtsauffasssung des Gerichts zu entscheiden. Die Kosten des Verfahrens trägt das beklagte Land. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Der im Jahre 1953 geborene Kläger steht im gehobenen vermessungstechnischen Dienst des beklagten Landes bei der Bezirksregierung L. . Nach dem Realabschluss im Jahre 1969 und einer im Dezember 1971 abgeschlossenen Ausbildung zum Vermessungstechniker studierte der Kläger an der Fachhochschule des Landes Rheinland - Pfalz - Abteilung Mainz I - in der Fachrichtung "Vermessung". Dieses Studium schloss er im Januar 1975 mit der Abschlussprüfung ab; er war danach berechtigt, den Hochschulgrad eines "Ingenieur (grad.)" - ab September 1980: "Diplom - Ingenieur (FH)" - zu führen. Der Kläger wurde am 2. April 1975 im "Beamtenverhältnis auf Widerruf" bei der Bezirksregierung L. eingestellt und zum "Regierungsvermessungsinspektoranwärter" ernannt. Nach Bestehen der Laufbahnprüfung für den gehobenen vermessungstechnischen Dienst im November 1977 wurde er am 23. November 1977 im "Beamtenverhältnis auf Probe" zum "Regierungsvermessungsoberinspektor z.A." ernannt. Zuletzt wurde der Kläger im Juli 1992 zum "Regierungsvermessungsamtsrat" befördert. Aufgrund eines Kabinettsbeschlusses der nordrhein-westfälischen Landesregierung vom 6. März 2007 sollten im Rahmen der Auflösung des Landesvermessungsamtes zum 01. Januar 2008 dessen Aufgaben im Wesentlichen auf die Bezirksregierung L. übergehen. Nach einem Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 11. September 2007 sollten die Kernaufgaben des Landesvermessungsamtes "Erhebung, Führung und Bereitstellung von GEO-Basisdaten auf der Grundlage eines einheitlichen Raumbezugs" in einer neu zu bildenden Abteilung bei der Bezirksregierung L. wahrgenommen werden; die Kernaufgaben "Aufsicht über die Katasterbehörden, Gutachterausschüsse und öffentlich bestellte Vermessungsingenieure, Ausbildung und Prüfung des Vermessungsfachpersonals" sollten sämtlichen fünf Bezirksregierungen des Landes Nordrhein-Westfalen in Anbindung an die Aufgaben der Kommunalaufsicht übertragen werden. In Umsetzung des Kabinettbeschlusses und dieses Erlasses erläuterte die Bezirksregierung L. den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ihres Dezernats 31.2, dass für die Wahrnehmung der Kernaufgabe "Aufsicht und Ausbildung" in diesem Dezernat 15 Stellen des gehobenen Dienstes ausgewiesen seien; von diesen seien bereits 11 Stellen im Kernaufgabenbereich besetzt. Für die weiteren vier offenen Stellen * Aufsicht über die öffentlich bestellten Vermessungsingenieure (zwei Stellen) * Aufsicht über die Katasterbehörden mit Schwerpunktanforderungen im Bereich "Automation des Liegenschaftskatasters" (eine Stelle) * Aufsicht über die Katasterbehörden mit Schwerpunktanforderungen im Bereich "Raumbezug" (eine Stelle) werde ein Anforderungsprofil erstellt. Die Personalauswahl richte sich grundsätzlich nach diesem Anforderungsprofil; soweit mehrere Mitarbeiter das Anforderungsprofil erfüllten, finde in einem zweiten Schritt eine "Auswahl nach den PEM - Kriterien (Punktevergabe nach den PEM - Richtlinien)" [d.h. Kriterien nach § 4 der "Verordnung über das Verfahren zur Personalisierung, zu Richtlinien über die personelle Auswahl und den Sitz des Landesamtes für Personaleinsatzmanagement" - PEMG - PersonalisierungsVO - vom 7. August 2007] statt. Im Rahmen eines "Interessenbekundungsverfahrens" bewarb sich u.a. der Kläger mit Schreiben vom 2. April 2008 auf sämtliche Stellen. Der Kläger errechnete für sich unter Berücksichtigung der Kriterien Beschäftigungszeiten, Lebensalter und Familienstand eine Gesamtpunktzahl von "55"; als "Beschäftigungszeit" ging er von einer Punktzahl "33" (entspricht 33 Jahre) aus, wobei er insoweit den Zeitraum ab seiner Einstellung im Beamtenverhältnis auf Widerruf im April 1975 zugrundelegte. Mit Schreiben vom 21. April 2008 teilte die Bezirksregierung L. dem Kläger mit, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können: Soweit das Anforderungsprofil erfüllt werde - dies sei bei den Stellen "Aufsicht über die öffentlich bestellten Vermessungsingenieure" und "Aufsicht über die Katasterbehörden mit Schwerpunktanforderungen im Bereich Raumbezug" der Fall - erreiche er lediglich eine Punktzahl von "52", so dass andere Bewerber mit einer höheren Punktzahl bevorzugt berücksichtigt worden seien. Für ihn sei nur die Zeit ab November 1977 als "Beschäftigungszeit" zu berücksichtigen gewesen (Punktzahl "30" [= 30 Jahre]), weil die im Beamtenverhältnis auf Widerruf verbrachte Zeit als Ausbildungszeit nicht habe gewertet werden können. Hiergegen wandte der Kläger mit Schreiben vom 29. April 2008 ein, dass er als Beamter nicht unter die Tarifvorschriften der PEMG - PersonalisierungsVO falle, sondern seine Beschäftigungszeit mit der "erstmaligen Ernennung", hier also April 1975 mit seiner Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf, beginne. Mit Schreiben vom 28. Mai 2008 lehnte die Bezirksregierung L. eine Abänderung ihrer mit Bescheid vom 21. April 2008 ausgesprochenen Absage ab: Ausbildungszeiten könnten weder nach Tarifrecht noch nach entsprechender Anwendung im Beamtenrecht als "Beschäftigungszeit" gewertet und bei der Ermittlung der erforderlichen Punktzahl berücksichtigt werden. Die Zeit, die der Kläger im Beamtenverhältnis auf Widerruf verbracht habe, sei Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des gehobenen vermessungstechnischen Dienstes gewesen und daher Ausbildungszeit. Der Kläger legte am 11. Juni 2008 "Widerspruch" ein, in dem er weiterhin die Auffassung vertrat, dass die Zeit im Beamtenverhältnis auf Widerruf als "Beschäftigungszeit" und nicht als "Ausbildungszeit" zu berücksichtigen sei. Mit Schreiben vom 24. Juni 2008 lehnte die Bezirksregierung L. wiederum eine Abänderung ihrer Entscheidung ab. Der Kläger hat am 30. Juli 2008 Klage erhoben, mit der er eine Verurteilung des beklagten Landes erreichen möchte, über die Besetzung der ausgeschriebenen Dienstposten erneut zu entscheiden. Er wiederholt und vertieft seine Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren und ist ergänzend der Ansicht, dass die Vorschriften der PEMG - PersonalisierungsVO rechtmäßig anzuwenden seien, wenn sie von der Bezirksregierung L. zur Grundlage ihrer Entscheidung gemacht würden. Eine Anwendung der tarifrechtlichen Regelungen führe zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung in Bezug auf seinen Beamtenstatus, weil Tarifbeschäftigte keinen Vorbereitungsdienst leisten müssten. Wenn aber die Bezirksregierung L. eine Auswahlentscheidung treffe, an der sowohl Beamte als auch Tarifbeschäftigte beteiligt seien, sei eine solche Benachteiligung nicht hinzunehmen. Der Kläger beantragt, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung L. vom 21. April 2008 in der Fassung der Schreiben vom 28. Mai 2008 und 24. Juni 2008 zu verurteilen, über die Besetzung des Dienstpostens im Bereich der "Aufsicht über Katasterbehörden, Schwerpunkt Raumbezug" erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen. Es verteidigt die angefochtenen Entscheidungen und erläutert, dass bei der Auswahlentscheidung der Leistungsgrundsatz nicht zu berücksichtigen gewesen sei, weil es sich bei den zu besetzenden Dienstposten nicht um höherwertige Stellen gehandelt habe. Für die nach Erfüllung des Anforderungsprofils zu treffende Sozialauswahl seien die Kriterien der PEMG - PersonalisierungsVO in Analogie herangezogen worden. Deren Auslegung sei zu der Frage, was als "Beschäftigungszeit" zu berücksichtigen sei, in allen Fällen gleich gehandhabt worden. "Beschäftigungszeiten" im Sinne von § 4 der vorgenannten Verordnung seien nur Zeiten im Anschluss an eine Ausbildung; dies gelte für Beamte entsprechend, weil die Zeit im Beamtenverhältnis auf Widerruf "Ausbildungszeit" sei. Eine unzulässige Benachteiligung des Klägers als Beamter gegenüber den Tarifbeschäftigten liege nicht vor. Es seien nur Ausbildungszeiten berücksichtigt worden, die nach der jeweils vorgeschriebenen Ausbildungsordnung zu absolvieren gewesen seien. Der Kläger habe sich freiwillig für das System des Beamtenrechts entschieden. Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bezirksregierung L. ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die vorliegende Klage ist als allgemeine Leistungsklage in Form der Bescheidungsklage zulässig. Dem Kläger steht insbesondere ein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite: Eine Erledigung des Rechtsstreits durch einen - nicht mehr rückgängig zu machenden - Vollzug der Stellenbesetzungen ist nicht eingetreten. Nach der Darstellung des beklagten Landes, der der Kläger nicht entgegengetreten ist, handelte es sich bei den vier zu besetzenden Stellen im Dezernat 31.2 der Bezirksregierung L. nicht um höherwertige Dienstposten, für deren Besetzung die Bezirksregierung L. eine Auswahlentscheidung nach dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) hätte treffen müssen; die Dienstposten im Dezernat 31.2 der Bezirksregierung L. wurden sämtlich im Wege der "Umsetzung" besetzt, so dass sie jederzeit durch eine "Rückumsetzung" - zu Gunsten des Klägers - wieder frei gemacht werden können. Dem Kläger steht auch insoweit ein Rechtsschutzinteresse zur Seite, als er mit der von ihm angenommenen Bewertungszahl "55" jedenfalls dem von der Bezirksregierung L. ausgewählten Bewerber für den Aufgabenbereich "Aufsicht über die Katasterbehörden, Schwerpunkt Raumbezug" vorgehen würde. Die Klage ist auch begründet. Die von der Bezirksregierung L. mit Bescheid vom 21. April 2008 - bestätigt durch Schreiben vom 28. Mai 2008 und 24. Juni 2008 - getroffene Entscheidung, den Kläger bei der Bewerbung um die Stelle "Aufsicht über die Katasterbehörden, Schwerpunkt Raumbezug" im Bereich der sog. Kernaufgaben des Dezernats 31.2 der Bezirksregierung L. nicht zu berücksichtigen, ist rechtswidrig; der Kläger hat einen sich aus Art. 3 Abs. 1 GG - in Form der Ausprägung als Willkürverbot - ergebenden Anspruch auf Neubescheidung seiner Bewerbung. Der Kläger erfüllt - dies ergibt sich aus der Stellungnahme des Dezernats 31.2 der Bezirksregierung L. vom 22. April 2008 und ist zwischen den Beteiligten nicht streitig - das Anforderungsprofil jedenfalls für die o.g. Stelle. Bei der Auswahl der Bewerber hat die Bezirksregierung L. - in analoger Anwendung - die Kriterien des § 4 der "Verordnung über das Verfahren zur Personalisierung, zur Richtlinien über die personelle Auswahl und den Sitz des Landesamtes für Personaleinsatzmanagement" vom 07. August 2007 (GV. NRW S. 320) - PEMG - Personalisie-rungsVO - zu Grunde gelegt. Nach dieser Vorschrift erfolgt eine Auswahl unter mehreren vergleichbaren Beschäftigten für den Fall, dass die Zahl der Beschäftigten die in Anspruch genommenen Stellen übersteigt, nach folgenden Kriterien: - Beschäftigungszeiten - Lebensalter - Familienstand - unterhaltsberechtigte oder tatsächlich unterhaltene Kinder - Alleinerziehung - Unterhaltsverpflichtungen - Teilzeitbeschäftigung - Schwerbehinderung. Für jedes Kriterium sind - feststehend, orientiert an Jahren bzw. Personenzahl - Punkte zu vergeben. Hieran hat sich die Bezirksregierung L. orientiert und vier Bewerber bei der Stellenbesetzung berücksichtigt, die jeweils die höchste Gesamtpunktzahl erreicht hatten. Diese Handhabung ist grundsätzlich nicht sachwidrig und ermöglicht eine gleichbleibende, verlässliche, im Wesentlichen an sozialen Kriterien orientierte Auswahl. Die Bezirksregierung L. hat allerdings im Falle des Klägers das Kriterium der "Beschäftigungszeit" fehlerhaft ermittelt und ist insoweit - zu dessen Lasten - von einer Punktzahl von "30" (= 30 Jahre) statt - wie vom Kläger angegeben - "33" (= 33 Jahre) ausgegangen. Als "Beschäftigungszeit" im Sinne des § 4 Satz 2 Nr. 1 PEMG - PersonalisierungsVO sind Zeiten beim Land Nordrhein-Westfalen im Sinne des § 34 Abs. 3 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) in Verbindung mit § 14 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts sowie entsprechende Zeiten im Beamtenverhältnis ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Ernennung (pro Jahr: 1 Punkt) zu berücksichtigen. Nach § 34 Abs. 3 TV-L sind "Beschäftigungszeiten" in der Regel die Zeiten der Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber ab dem Einstellungstag. Die Anrechnung als Beschäftigungszeit setzt dabei voraus, dass ein Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers - in persönlicher Abhängigkeit - vorgelegen hat; daraus folgt, dass Zeiten, die in einem Berufsausbildungsverhältnis zurückgelegt wurden, wegen der gegenüber einem Arbeitsverhältnis unterschiedlichen Pflichtenbindung keine Beschäftigungszeiten darstellen; vgl. BAG, Urteil vom 17. August 2000 - 8 AZR 578/99 -, BB 2001, 50 = NZA 2001, 150; Breier/Dassau/Kiefer/Thivessen, TV-L - Tarif- und Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst der Länder, Kommentar [Loseblatt; Stand: Januar 2007], § 34 TV-L Rdz. 40. Der Kläger unterfällt als Beamter zwar nicht dieser tarifrechtlichen Bestimmung der "Beschäftigungszeit"; bei ihm sind allerdings "entsprechende Zeiten im Beamtenverhältnis ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Ernennung" zu berücksichtigen. Entgegen der Ansicht des beklagten Landes kann aus der tarifrechtlichen Bestimmung des Begriffs der Beschäftigungszeit und dem Hinweis auf "entsprechende Zeiten" im Beamtenverhältnis nicht der Schluss gezogen werden, dass der laufbahnrechtliche Vorbereitungsdienst, den der Kläger im Beamtenverhältnis auf Widerruf verbracht hat, "Ausbildungszeit" darstellt und daher nicht zu der anrechenbaren Beschäftigungszeit zählt. Zwar ist Zweck des im Beamtenverhältnis auf Widerruf abzuleistenden Vorbereitungsdienstes (§ 4 Abs. 4 lit. a) des Beamtenstatusgesetzes vom 17. Juni 2008 - BGBl. I S. 1010 -, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 - BGBl. I S. 160 - [BeamtStG]), die Ausbildung des Beamten für die jeweilige Laufbahn (§ 10 Landesbeamtengesetz - NRW vom 21. April 2009 [SGV 2030]); das Beamtenverhältnis auf Widerruf endet mit dem Bestehen der Laufbahnprüfung (§ 22 BeamtStG). Die Beendigung des Beamtenverhältnisses auf Widerruf ist darüber hinaus gegenüber dem Beamtenverhältnis auf Probe oder auf Lebenszeit deutlich erleichtert und es besteht im Vergleich zu anderen Formen des Beamtenverhältnisses eine geringere Bindung des Dienstherrn gegenüber dem Beamten; eine Entlassung eines Beamten auf Widerruf ist u.a. bereits gerechtfertigt, wenn Gründe vorliegen, die einer Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe entgegenstehen; vgl. § 23 Abs. 4 BeamtStG; Brockhaus in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder - Kommentar (Loseblatt; Stand: Dezember 2007), § 35 LBG NRW a. F. Rdz. 19 ff.. Einer vorbehaltlosen und umfassenden Gleichsetzung eines laufbahnrechtlichen Vorbereitungsdienstes, auch wenn dieser der Ausbildung des Beamten dient, mit "Ausbildungszeiten" im tarifrechtlichen Sinne, steht aber schon der Wortlaut des § 4 PEMG - PersonalisierungsVO entgegen, der zwar auf die "entsprechenden Zeiten im Beamtenverhältnis", allerdings erst "ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Ernennung [Hervorhebung durch das Gericht]" abstellt. Eine solche erstmalige Ernennung ist aber schon die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zur Begründung des Beamtenverhältnisses (§ 8 Abs. 1 Nr.1, Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BeamtStG), mithin auch schon die Zeit einer "Ausbildung" des Beamten für die jeweilige Laufbahn. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass nach § 4 PEMG - PersonalisierungsVO nur "entsprechende Zeiten [Hervorhebung durch das Gericht] im Beamtenverhältnis" berücksichtigen werden sollen. Bei einer Auswahlentscheidung soll damit sichergestellt werden, dass die zu berücksichtigenden Beschäftigungszeiten sowohl für einen tarifbeschäftigten Mitarbeiter als auch für den Beamten gleichartig sind und sich entsprechen und nicht für eine der beiden Gruppen ein ungerechtfertigter Vor- bzw. Nachteil entsteht. Der Kläger hat nach Abschluss einer Lehre als "Vermessungstechniker" im Januar 1975 sein Studium an der Fachhochschule des Landes Rheinland-Pfalz in der Fachrichtung "Vermessung" abgeschlossen; dieser Abschluss war nach § 4 lit. c) der (im Zeitpunkt der Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum beklagten Land im Jahre 1975 geltenden) "Ausbildungs- und Prüfungsordnung für die Laufbahnen des gehobenen vermessungstechnischen und des gehobenen kartographischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen" vom 10. Januar 1964 - MBl. NRW. S. 121 - Voraussetzung für die Übernahme in den Vorbereitungsdienst des gehobenen vermessungstechnischen Dienstes (Abschlusszeugnis einer vom Innenminister anerkannten Ingenieurschule in der Abteilung Allgemeine Vermessung oder Kartographie); nunmehr bestimmt § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der "Ausbildungsverordnung gehobener vermessungstechnischer Dienst" vom 24. März 2010 - GV NRW. S. 199 -, dass der Bewerber für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst mindestens ein mit einem Diplomgrad abgeschlossenes Studium in den Fachrichtungen Vermessungswesen oder Geoinformatik an einer Hochschule oder ein mit einem Bachelorgrad abgeschlossenes Studium in den Studiengängen "Vermessung" oder "Geoinformatik" nachweist. Nach der Darstellung der Beteiligten war ein solcher berufsqualifizierender Abschluss allerdings auch Voraussetzung für eine Einstellung in den vermessungstechnischen Dienst des beklagten Landes im Angestelltenverhältnis, ohne dass es zu einer Berufung in das Beamtenverhältnis kam; für einen solchen tarifbeschäftigten Mitarbeiter bedurfte es dann keiner "Ausbildungszeit"; ab dem Einstellungstag lag ein Arbeitsverhältnis vor, so dass diese Zeit ab diesem Zeitpunkt als "Beschäftigungszeit" gewertet wird. Daraus folgt, dass jedenfalls dann, wenn vor Aufnahme des Dienstes bei dem beklagten Land bereits eine förmliche Ausbildung mit einem berufsqualifizierenden Abschluss vorliegt, die zugleich Voraussetzung für die Dienstaufnahme darstellt, die Tätigkeit im laufbahnrechtlichen Vorbereitungsdienst im Beamtenverhältnis auf Widerruf nicht als (weitere) "Ausbildungszeit", sondern als "Beschäftigungszeit" zu berücksichtigen ist. Eine andere Betrachtungsweise würde zu einer nicht durch nachvollziehbare Gründe zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung gegenüber solchen Mitarbeitern führen, die mit einem gleichen berufsqualifizierenden Abschluss - wie vorliegend der Kläger - in den Dienst des beklagten Landes eingetreten sind, sich aber dann - anders als der Kläger - nicht für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis entschieden haben und keinen Vorbereitungsdienst als weitere Ausbildung zu leisten hatten. Es ist nicht erkennbar, dass der Umstand, dass der Kläger einen Vorbereitungsdienst absolviert hat, ihm gegenüber solchen tarifbeschäftigten Mitarbeitern einen Vorteil verschafft. Die von der Bezirksregierung L. vorgelegte Übersicht für das Interessenbekundungsverfahren zeigt im Übrigen, dass diese bei der Auswahl zur Besetzung der vier Stellen im sog. Kernaufgabenbereich des Dezernats 31.2 sowohl Beamte des gehobenen Dienstes als auch vergleichbare Tarifbeschäftigte (Entgeltgruppe 10 bis 13) ohne Differenzierung einbezogen hat. Gerade daraus wird aber deutlich, dass es für die vorliegend von der Bezirksregierung L. zu treffende Auswahlentscheidung gar nicht auf den Status im Beamtenverhältnis ankam, so dass sowohl Beamte als auch vergleichbare Tarifbeschäftigte insoweit gleich zu behandeln sind. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.