8 K 8193/09

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Die Revision wird nicht zugelassen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d Der am 00.00.0000 geborene Kläger wurde erstmals am 16. Juni 2005 musterungsärztlich untersucht. Mit Musterungsbescheid vom 16. Juni 2005 wurde der Kläger als wehrdienstfähig, und zwar verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten gemustert. Am 14. November 2005 wurde der Kläger als Kriegsdienstverweigerer anerkannt. In der Folgezeit wurde der Kläger wegen einer begonnenen Berufsausbildung zum Einzelhandelskaufmann über das 23. Lebensjahr hinaus bis zum 31. Juli 2009 zurückgestellt. Am 19. Februar 2009 beantragte der Kläger eine Nachuntersuchung, die am 31. März 2009 durch die Ärztin Dr. T. und wegen vom Kläger geltend gemachter Schulterbeschwerden am 9. April 2009 im Rahmen einer orthopädischen Zusatzuntersuchung durch den Orthopäden Dr. C. durchgeführt wurde. Der Orthopäde Dr. C. diagnostizierte u. a. ein Impingement-Syndrom (Beweglichkeitseinschränkung) der linken Schulter sowie einen Senk- und Spreizfuß beiderseits. Zusammenfassend kam der Orthopäde Dr. C. zu dem Ergebnis, dass Behandlungsmaßnahmen nicht erforderlich seien und eine messbare Einschränkung der Belastbarkeit im Rahmen des Zivildienstes nicht bestehe. Wegen der Einzelheiten der durchgeführten orthopädischen Zusatzuntersuchung und der Diagnose des Orthopäden Dr. C. wird auf den aktenkundigen Arztbericht vom 9. April 2009 (Bl. 23 f. BA2) Bezug genommen. Im Anschluss an die durchgeführte Nachuntersuchung erhielt der Kläger den streitgegenständlichen Tauglichkeitsfeststellungsbescheid vom 11. Mai 2009, in dem mitgeteilt wurde, dass der Kläger zivildienstfähig und nach Maßgabe des ärztlichen Urteils - gemessen an den Anforderungen der Bundeswehr - verwendungsfähig mit Einschränkungen für bestimmte Tätigkeiten sei. Als Verwendungsausschluss wurde "Überkopfarbeiten" bestimmt. Der Kläger legte gegen den Tauglichkeitsfeststellungsbescheid rechtzeitig Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 3. September 2009, dem Kläger zugestellt am 9. September 2009, zurückgewiesen wurde. Der Kläger hat am 9. Oktober 2009 Klage beim Sozialgericht Köln erhoben. Von dort wurde das Klageverfahren mit Beschluss vom 28. Oktober 2009 an das Verwaltungsgericht Köln verwiesen. Zur Begründung der Klage macht der Kläger unter Vorlage und Vertiefung der Aussagen in dem Attest der Allgemeinmedizinerin X. -E. vom 9. März 2010 (Bl. 38 GA) unter anderem geltend, seine Zivildienstunfähigkeit ergebe sich insbesondere daraus, dass er keine Überkopfarbeiten durchführen könne. Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Tauglichkeitsfeststellungsbescheides vom 11. Mai 2009 und des Widerspruchsbescheides vom 3. September 2009 zu verpflichten festzustellen, dass der Kläger nicht zivildienstfähig ist. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie verweist zur Begründung auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge nebst Tauglichkeitsakte verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage ist zwar zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig. Sie ist insbesondere nicht verfristet. Die Klage wurde am letzten Tag der nach § 57 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 222 Abs. 1 und 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) und §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) zu berechnenden Monatsfrist des § 74 VwGO erhoben. Es ist für die Fristwahrung unschädlich, dass die Klage beim Sozialgericht Köln als unzuständigem Gericht erhoben wurde. Denn auch die Klageerhebung bei einem unzuständigen Gericht wahrt die Klagefrist, wenn der Kläger bei diesem Gericht Klage erheben wollte, vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 31. Oktober 2001 - 2 C 37/00 -, NJW 2002, 768 wovon hier auszugehen ist. Die zulässige Verpflichtungsklage ist aber unbegründet. Der Tauglichkeitsfeststellungsbescheid vom 11. Mai 2009 und der Widerspruchsbescheid vom 3. September 2009 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass er nicht zivildienstfähig ist. Die Tauglichkeit für den Zivildienst bestimmt sich nach der Tauglichkeit für den Wehrdienst, vgl. § 7 des Zivildienstgesetzes (ZDG). Es kann nicht festgestellt werden, dass der Tauglichkeitsgrad und die Verwendungsfähigkeit gemäß dem danach maßgeblichen § 8 a Abs. 1 und Abs. 2 des Wehrpflichtgesetzes (WPflG) fehlerhaft festgestellt sind. Wehrdienstfähig ist ein Wehrpflichtiger, wenn er für den Grundwehrdienst körperlich und geistig geeignet ist, gegebenenfalls unter Berücksichtigung einer erforderlich werdenden Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten, vgl. § 8 a Abs. 2 WPflG. Nicht wehrdienstfähig ist ein Wehrpflichtiger nur dann, wenn es ihm auch unter Berücksichtigung der genannten Einschränkungen wegen körperlicher oder geistiger Mängel schlechthin nicht zuzumuten ist, Grundwehrdienst zu leisten, vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 1986 - 8 C 68.84 -, NVwZ-RR 1988, 95. Für die Entscheidung, ob ein Wehrpflichtiger wehrdienstfähig und in welchem Rahmen er verwendungsfähig ist, haben die Tauglichkeitsbestimmungen des Bundesministeriums der Verteidigung (ZDv 46/1) Bedeutung. Diese Tauglichkeitsbestimmungen sind zwar im Hinblick auf die Auslegung der Begriffe "wehrdienstfähig" und "verwendungsfähig" für das Gericht nicht bindend, sie enthalten jedoch ärztliche Erfahrungsregeln, anhand derer sich nachprüfen lässt, ob ein Dienstpflichtiger den Anforderungen des Wehrdienstes gewachsen sein wird oder nicht, vgl. BVerwG, Urteil vom 12. April 1991 - 8 C 45.90 -, NVwZ-RR 1992, 636. An der Zumutbarkeit der Verpflichtung zur Ableistung des Grundwehrdienstes fehlt es, wenn die Wehrdienstleistung wahrscheinlich zu ernsthaften gesundheitlichen Schäden führen oder ein bestehendes Leiden verschlimmern wird oder mit dem Auftreten von andauernden erheblichen Schmerzen verbunden ist, mit denen andere Wehrpflichtige nicht rechnen müssen. Besteht die Gefahr einer schweren körperlichen oder gesundheitlichen Schädigung, ist der Schadenseintritt (schon) dann in dem gekennzeichneten Sinne "wahrscheinlich", wenn eine qualifizierte, d.h. nach Lage der Dinge ernsthaft in Betracht zu ziehende Möglichkeit einer wehrdienstbedingten Schädigung besteht, deren Hinnahme im Hinblick auf die Schwere des zu befürchtenden Schadens nicht vertretbar ist, vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1990 - 8 C 72.88 -, NVwZ 1990, 1081. Vorliegend kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger nach diesen Grundsätzen nicht wehrdienstfähig ist bzw. seinem Gesundheitszustand durch den von der Beklagten vergebenen Tauglichkeitsgrad nicht ausreichend Rechnung getragen worden ist. Die Bewertung der von dem Kläger im vorliegenden Verfahren geltend gemachten orthopädischen Beschwerden mit den Gesundheitsziffern III 59 (u. a. nach Verletzung, Krankheit oder Operation zurückgebliebene geringe Gelenkveränderungen) und III 71 (Stärkere Grade der Formveränderung der Füße wie Senk-, Spreiz-, Knickfuß) der Tauglichkeitsbestimmungen ist schlüssig und nachvollziehbar. Sie beruht auf dem Ergebnis der Zusatzuntersuchung durch den Orthopäden Dr. C. , der auch nach Erstellung von Röntgenaufnahmen des linken Kniegelenks und der linken Schulter keine messbare Einschränkung der Belastbarkeit im Zivildienst feststellen konnte. Die vom Kläger zu den Akten gereichte Stellungnahme der Ärztin X. -E. vom 9. März 2010 widerspricht den Feststellungen im Nachuntersuchungsverfahren im Ergebnis nicht. Die Diagnose der Ärztin X. -E. entspricht exakt der des Orthopäden Dr. C. (Impingement-Syndrom li. Schulter, Zustand nach Innenmeniskusresektion li. Knie, mittelständige Kniescheibe Typ Wiberg II/III li., subchondrale Sklerosierung der linken Kniescheibenrückfläche, Senk- und Spreizfuß beiderseits). Auch die Ärztin X. -E. folgert aus dieser Diagnose keine Wehrdienstunfähigkeit des Klägers. Sie sieht lediglich Einschränkungen der Wehrdienstfähigkeit, denen durch Verwendungsausschlüsse Rechnung zu tragen wäre, die aber nicht zu der vom Kläger im vorliegenden Verfahren angestrebten Feststellung der Wehrdienstunfähigkeit führen. Wehrdienstunfähigkeit setzt nach den Tauglichkeitsbestimmungen die Feststellung einer oder mehrerer Gesundheitsziffern der Gradation VI dieser Bestimmungen voraus. Bezogen auf die vom Kläger geltend gemachten Leiden müsste danach das Vorliegen der Gesundheitsziffer VI 59 ( u.a. nicht muskulär stabilisierbare Luxation großer Gelenke) bzw. VI 71 (u.a. schwere Formveränderung der Füße, die eine Versorgung mit orthopädischen Schuhen bedürfen) festgestellt werden können. Dafür geben weder die aktenkundigen ärztlichen Atteste noch das Vorbringen des Klägers etwas her. Insbesondere angesichts der in der Frage der Wehrdienstfähigkeit des Klägers letztlich übereinstimmenden Stellungnahmen der Ärzte Dr. C. und X. -E. besteht auch kein Anknüpfungspunkt, der Anlass zu einer weiteren gerichtlichen Sachverhaltsaufklärung geben könnte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Revision wurde nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§§ 135, 132 VwGO i. V. m. § 75 Satz 2 ZDG).