7 L 534/10

1. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 11.11.2009 - 4 B 512/09 - wird geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 593/09 gegen Ziff. 1 der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 15.01.2009 wird ab dem 28.11.2009 wiederhergestellt. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Ziff. 3 der Ordnungsverfügung wird ab dem 28.11.2009 angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe I. Der Antragsteller betreibt in dem Einkaufszentrum "L. -B. " ein "Segafredo"- Café. Unter dem 06.04.2006 wurde ihm die Erlaubnis erteilt, im Rahmen einer Schank- und Speisewirtschaft (Bistro) alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle zu verkaufen. Die Gaststätte befindet sich auf der Lauffläche des Untergeschosses des Einkaufszentrums. Die Gastfläche ist nicht durch Wände von der übrigen Lauffläche abgegrenzt und von allen Seiten frei zugänglich. Sie umfasst einen Bereich von etwa 73 m², auf dem sich neben einem Thekenbereich mit Sitzplätzen auch Tische und Stühle befinden. Der Antragsteller gestattet seinen Gästen das Rauchen. Nach Anhörung gab der Antragsgegner dem Antragsteller durch Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 unter Ziff. 1 auf, das Rauchverbot durch die Anbringung von Schildern, Entfernung von Aschenbechern und Aufforderungen an die Gäste das Rauchen zu unterlassen bzw. das Lokal zu verlassen spätestens binnen 1 Woche nach Zustellung der Verfügung durchzusetzen. Unter Ziff. 3 wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 2000 EUR an für den Fall angedroht, dass der Antragsteller der Anordnung nicht unverzüglich bzw. binnen 14 Tagen nach Bestandskraft im Falle der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung etwaig eingelegter Rechtsmittel nachkomme. Gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wurde die sofortige Vollziehung angeordnet. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antragsteller verstoße gegen das in § 4 NiSchG NRW angeordnete Rauchverbot in Gaststätten, indem er seinen Gästen das Rauchen gestatte. Das Rauchverbot gelte auch für Gaststätten in Einkaufszentren. Es komme nicht darauf an, ob es einen umschlossenen Gastraum gebe oder ob sich die Gastfläche auf der Lauffläche des Zentrums befinde. Die Gastfläche liege innerhalb eines Gebäudes und werde daher von dem in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen geltenden Rauchverbot gemäß § 1 Abs. 1 NiSchG NRW erfasst. Der Bescheid wurde am 30.01.2009 zugestellt. Hiergegen hat der Antragsteller am 02.02.2009 Klage erhoben (7 K 593/09) und einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gestellt (7 L 131/09). In diesen Verfahren hat der Antragsteller die Auffassung vertreten, die von ihm betriebene Gaststätte falle nicht unter die Regelungen des Nichtraucherschutzgesetzes, weil es sich bei dem Gastraum nicht um ein Gebäude oder einen sonstigen umschlossenen Raum im Sinne des § 1 Abs. 1 NiSchG NRW handele. Dass die Gaststätte sich innerhalb eines Gebäudes, nämlich des Einkaufszentrums befinde, sei nicht relevant, weil in Einkaufszentren generell kein gesetzliches Rauchverbot gelte. Aus der Begründung zum Regierungsentwurf ergebe sich, dass das Rauchen in nicht vollständig umschlossenen Bereichen der Außengastronomie weiterhin erlaubt sein solle. Darunter fielen auch die terrassenähnlichen Bereiche der Gastronomie in Einkaufszentren. Schließlich sei die Ordnungsverfügung unverhältnismäßig, da die Durchsetzung des Rauchverbots die wirtschaftliche Existenz des Antragstellers vernichten würde. Der Antragsgegner hielt im Wesentlichen an seiner in der angefochtenen Ordnungsverfügung vertretenen Auffassung fest und trug ergänzend vor, ein gesetzlich bestimmter oder durch das Bundesverfassungsgericht geforderter Ausnahmefall des in Gaststätten geltenden Rauchverbots liege nicht vor. Insbesondere handele es sich bei dem Betrieb des Antragstellers nicht um eine "Freifläche", da sich dieser nicht unter freiem Himmel befinde. Die Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts erfülle der Antragsteller - bis auf die Größe der Gastfläche - ebenfalls nicht. Durch Beschluss vom 23.03.2009 gab die erkennende Kammer dem Antrag des Antragstellers im Verfahren 7 L 131/09 statt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Erfolgsaussichten der erhobenen Klage seien offen, da die Auslegung des NiSchG NRW nicht zwingend zu einer Anwendbarkeit des Rauchverbots auf Gaststätten führe, die sich atypischerweise ohne eigene Abgrenzung in einem Einkaufszentrum befänden. Die Interessenabwägung führe zu einem Überwiegen des privaten Interesses des Antragstellers, da dieser eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz bei Durchsetzung des Rauchverbots glaubhaft gemacht habe, die im vorliegenden Einzelfall die betroffenen Gesundheitsbelange überwiege. Auf die Beschwerde des Antragsgegners änderte das OVG NRW mit Beschluss vom 11.11.2009 - 4 B 512/09 - die Entscheidung des Verwaltungsgerichts und lehnte den Antrag ab. Zur Begründung wurde angegeben, nach summarischer Prüfung spreche alles für die Rechtmäßigkeit des Rauchverbots. Der Gesetzgeber habe im Sinne einer typisierenden Regelung ein Rauchverbot in allen Gaststätten angeordnet, die sich in umschlossenen Räumen befänden, auch wenn die Gaststätte nur eine Teilfläche des Raums bzw. Gebäudes einnehme. Ergänzend wurde ohne nähere Begründung darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen des inzwischen in Kraft getretenen § 4 Abs. 2 NiSchG nicht vorlägen. Die Entscheidung wurde dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers per Telefax am 11.11.2009 bekanntgegeben. Mit Schreiben vom 12.11.2009 kündigte der Antragsgegner an, dass er nunmehr zur Durchsetzung der Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 ordnungsbehördliche Kontrollen durchführen werde und bei Verstoß gegen das Rauchverbot die Zwangsmittelfestsetzung betreiben werde. Daraufhin führte der Antragsgegner zunächst am 12., 19. und 20.11.2009 Kontrollen im Betrieb des Antragstellers durch. Ausweislich der Kontrollberichte wurden bei allen Kontrollen rauchende Gäste angetroffen, bei der Kontrolle am 12.11.2009 auch 2 Kleinkinder, bei dem Besuch am 20.11.2009 ein Kind im Alter von 4-5 Jahren. Seit dem 19.11.2009 hatte der Antragsteller große, rechteckige Schilder an den Eingangsbereichen und der Theke sowie auf den Tischen aufgestellt, die die Beschriftung aufwiesen: "Rauchen erlaubt! Kein Zutritt für Minderjährige und Kinder. § 4 NiSchG NRW." Ferner war das Symbol einer angezündeten Zigarette auf rundem, dunkelblauem Feld abgebildet. Am 20.11.2009 wurden laut Protokoll der Bediensteten des Antragsgegners auch Speisen angeboten, nämlich Eis, Kuchen, Spuntini (ital. Snacks), Torten. Mit Verfügung vom 20.11.2009 setzte der Antragsgegner wegen Verstoßes gegen die Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 am 19. und 20.11.2009 ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,00 Euro gegen den Antragsteller fest. Die Verfügung wurde dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 23.11.2009 durch Telefax bekanntgegeben Mit einer weiteren Verfügung vom 23.11.2009 drohte der Antragsgegner dem Antragsteller "für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der vorstehenden Unterlassungsanordnungen" ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000,00 Euro an. Die Verfügung wurde dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 26.11.2009 durch PZU zugestellt. Gegen die Verfügungen vom 20.11.2009 und vom 23.11.2009 hat der Antragsteller am 27.11.2009 Klage erhoben. Zur Begründung der Klage wird mit Schriftsatz vom 27.11.2009 vorgetragen, der Antragsteller werde der Entscheidung des OVG NRW vom 11.11.2009 bis zur rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung Rechnung tragen und von einer grundsätzlichen Anwendbarkeit des Rauchverbots gemäß § 4 Abs. 1 NiSchG ausgehen. Er nehme jedoch für sich die Geltung der am 18.07.2009 in Kraft getretenen Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 NiSchG in Anspruch. Der Kläger erfülle die dort genannten Voraussetzungen. Insbesondere werde mittels der angebrachten Schilder Personen unter 18 Jahren der Zutritt verwehrt. Die Mitarbeiter hätten eine entsprechende Anweisung erhalten und würden diese auch strikt befolgen. Die Behauptung, am 20.11.2009 habe sich ein 4 - 5 Jahre altes Kind im Gaststättenbereich aufgehalten, werde bestritten. Der Kläger biete auch keine zubereiteten Speisen an. Die von den Bediensteten fotografierten Speisekarten seien nicht mehr aktuell. In der Auslage hätten sich am 19. und 20.11.2009 nur ursprünglich tiefgefrorener, portionierter Kuchen und Gebindeeis zum Herstellen von Eisgetränken befunden. Dies seien keine zugebereiteten Speisen im Sinne des Gaststättenrechts, da sie nicht an Ort und Stelle zubereitet würden. Darüberhinaus habe der Antragsteller den Verkauf von Speisen seit dem 27.11.2009 vollständig eingestellt. Mit Schreiben vom 30.11.2009 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass nach dem Beschluss des OVG NRW vom 11.11.2009 die Gaststätte dem generellen Rauchverbot des § 4 Abs. 1 NiSchG unterfalle und die Voraussetzungen für eine Rauchergaststätte nach § 4 Abs. 2 NiSchG nicht gegeben seien. Die Ausnahmeregelung der sog. "Einraumgaststätte" setze nämlich - im Gegensatz zum Geltungsbereich des § 4 Abs. 1 NiSchG - sehr wohl voraus, dass die Gaststätte über eigene Wände und Decken mit einem Zugang verfüge. Der Antragsteller könne daher die Ausnahmevorschrift nicht für sich in Anspruch nehmen. In der Folgezeit gestattete der Antragsteller seinen Gästen weiterhin das Rauchen unter Berufung auf § 4 Abs. 2 NiSchG, wie Bedienstete des Antragstellers bei zahlreichen Kontrollen im November und Dezember 2009 feststellten. Bei diesen Kontrollen wurden keine minderjährigen Kinder angetroffen. Zum Speisenangebot enthalten die angefertigten Kontrollberichte keine Angaben. Mit Verfügung vom 14.12.2009 setzte der Antragsgegner daraufhin ein Zwangsgeld in Höhe von insgesamt 12.000,00 Euro wegen Verstoßes gegen die Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 am 28.11., 02.12., 05.12., 07.12. und 09.12.2009 fest. In der Begründung wurde ausgeführt, die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 NiSchG für eine Rauchergaststätte seien nicht erfüllt, da der Betrieb nicht über eigene Wände verfüge. Das OVG NRW habe bereits im Beschluss vom 11.11.2009 bestätigt, dass § 4 Abs. 2 NiSchG auf Betriebe mit den vorliegend maßgeblichen räumlichen Gegebenheiten nicht anwendbar sei. Darauf sei der Antragsteller auch schon mehrfach durch den Antragsgegner hingewiesen worden. Die Verfügung wurde dem Prozessbevollmächtigten mit Telefax am 14.12.2009 bekanntgegeben. Am 17.12.2009 hat der Antragsteller die Zwangsgeldfestsetzung vom 14.12.2009 in das Klageverfahren 7 K 7956/09 einbezogen und Aufhebung der Verfügung beantragt. Ferner hat der Antragsteller am 17.12.2009 im Verfahren 7 L 1925/09 einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt, in dem er sinngemäß beantragt, die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 7956/09 gegen die Vollstreckungsverfügungen des Antragsgegners vom 20.11.2009, 23.11.2009 und 14.12.2009 gemäß § 80 Abs. 5 VwGO anzuordnen. Ferner hat er u. a. vorsorglich beantragt, unter Abänderung des Beschlusses des OVG NRW vom 11.11.2009 gemäß § 80 Abs. 7 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 593/09 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 15.01.2009 wiederherzustellen bzw. anzuordnen. Zur Begründung hat der Antragsteller vorgetragen: Wenn man zur grundsätzlichen Anwendbarkeit des Rauchverbots in § 4 Abs. 1 NiSchG auf den Betrieb des Antragstellers gelange, wie das OVG NRW im Beschluss vom 11.11.2009, dann müsse auch die Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 NiSchG gelten. Die darin enthaltenen Voraussetzungen für eine Rauchergaststätte seien erfüllt, da die Gastfläche kleiner als 75 m² sei und über einen abtrennbaren Nebenraum nicht verfüge. Minderjährigen werde der Zutritt nicht gestattet, Speisen nicht mehr angeboten. Die Kontrollberichte des Antragsgegners belegten, dass seit dem 26.11.2009 keine Minderjährigen in der Gaststätte anwesend gewesen seien. Die gesetzliche Vorschrift verlange keinen "Raum mit eigenen Wänden". Dies sei auch durch Sinn und Zweck des Gesetzes nicht geboten. Eine irgendwie geartete analoge Anwendung scheide aus, da die Laufflächen von Einkaufszentren dem Schutzbereich des NiSchG eindeutig nicht unterfielen. Eine andere Beurteilung sei auch der Gesetzesbegründung, der Entscheidung des OVG NRW vom 11.11.2009 und der Entscheidung des BVerfG zur Einraumgaststätte nicht zu entnehmen. Vielmehr seien dessen Erwägungen zur besonderen Schutzbedürftigkeit von Einraumgaststätten mit kleiner Betriebsfläche im vorliegenden Fall vollumfänglich zutreffend. Eine etwaige Regelungslücke sei durch den Gesetzgeber zu schließen. Das OVG NRW habe sich in seinem Beschluss vom 11.11.2009 mit der Frage, ob die Vorschrift des § 4 Abs. 2 NiSchG auf die vorliegenden räumlichen Gegebenheiten anwendbar sei, überhaupt nicht befasst. Denn seinerzeit hätte ein anderer Sachverhalt vorgelegen: der Antragsteller habe Minderjährigen den Zutritt gestattet und Speisen angeboten, sodass die Voraussetzungen für den Betrieb einer Rauchergaststätte schon aus diesen Gründen offensichtlich nicht erfüllt gewesen seien. Die ursprüngliche Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 sei auf der Grundlage eines anderen Sachverhalts erlassen worden. Der Antragsgegner habe zu Unrecht nicht beachtet, dass der Antragsteller nach dem Beschluss des OVG die Gaststätte als Rauchergaststätte habe führen wollen, wobei er in vertretbarer Weise von einer ausreichenden Kennzeichnung und Beschränkung des Speisenangebots ausgegangen sei. Der Begriff der zubereiteten Speise müsse im Rahmen des NiSchG auch abweichend vom Schutzzweck des Gaststättengesetzes ausgelegt werden. Jedenfalls hätten seit Anfang Dezember 2009 die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 NiSchG vorgelegen. Die Zwangsmaßnahmen des Antragstellers seien daher ermessensfehlerhaft erfolgt. Im Rahmen der gebotenen Abwägung habe der Antragsgegner nicht berücksichtigt, dass die Durchsetzung des Rauchverbots faktisch zu einer Existenzgefährdung führe. Andererseits bestehe bei einer Rauchergaststätte grundsätzlich kein öffentliches Interesse an der Durchsetzung des Rauchverbots, zumal Minderjährige mit dem Zigarettenrauch nunmehr nicht mehr in Kontakt gerieten. Auf den Hinweis des Gerichts vom 17.12.2009, dass das vom Antragsteller verwendete Hinweisschild auf eine Rauchergaststätte (vgl. Bl. 18 Beiakte 1 zu 7 K 5976/09: Fotos, die anlässlich der Kontrolle am 20.11.09 gemacht wurden) nicht der Anlage 1 zu § 4 Abs. 2 Nr. 2 NiSchG entspreche, trägt der Antragsteller vor, er habe jedenfalls "nach Ende November 2009" die vom Gesetz vorgeschriebenen Schilder angebracht. Der Antragsteller habe unmittelbar nach Bekanntgabe des Beschlusses des OVG NRW vom 11.11.2009 seinen Betrieb auf eine Rauchergaststätte nach § 4 Abs. 2 NiSchG umgestellt. Hierbei habe er zunächst die rechteckigen Hinweistafeln mit dem Symbol für Raucherräume nach § 3 Abs. 2 NiSchG zusätzlich mit einem Zutrittsverbot für Minderjährige verwendet, da sich dieses aus der Internetseite des Ministeriums mit dem Inhalt "Nichtraucherschutzgesetz - Antworten auf häufig gestellte Fragen" - ergeben habe. Eine Verlinkung mit der Anlage 1 sei seinerzeit nicht erkennbar gewesen. Er habe dies als ausreichende Kennzeichnung im Sinne des Gesetzes angesehen. Der Antragsgegner habe die Beschilderung auch bei keiner der zwischenzeitlich durchgeführten Kontrollen beanstandet. Vielmehr sei der Antragsgegner ausweislich der Einträge im Formular auf Bl. 16 VV (Beiakte 1 zu 7 K 7956/09), das bei einer Kontrolle am 20.11.2009 ausgefüllt worden sei, selbst von einer ordnungsgemäßen Beschilderung ausgegangen. Insofern sei die Festsetzung eines Zwangsgeldes aufgrund dieses irrtümlichen Verstoßes unverhältnismäßig. Die unzutreffende Beschilderung sei erst bei einer Überprüfung der Verfügungen vom 20. und 23.11. 2009 durch den Prozessbevollmächtigten aufgefallen. Daraufhin habe der Antragsteller unverzüglich die Anfertigung gesetzeskonformer Schilder entsprechend Anlagen 3 und 4 der Beiakte 2 zu 7 L 1925/09 in Auftrag gegeben. Hierzu legt der Antragsteller eine Rechnung der Druckerei vom 27.11.2009 vor (Bl. 100 d. A.). Diese Schilder seien seither an mehreren Stellen der Theke, den Eingangsbereichen der nun eingegrenzten Theke sowie auf den Tischen deutlich sichtbar und in einer Größe von mehr als 15 cm Durchmesser angebracht. Die Bediensteten des Antragsgegners hätten es abgelehnt, nun auch die neuen Schilder zu fotografieren. Die Kontrollberichte des Antragsgegners belegten, dass entgegen den Behauptungen des Antragsgegners seit dem 05.12.2009 die Gaststätte ordnungsgemäß als Rauchergaststätte gemäß § 4 Abs. 2 NiSchG gekennzeichnet sei (Bl. 16 und 21 BA 2 zu 7 K 7956/09). Durch Beschluss der Kammer vom 19.04.2010 ist der Antrag auf Abänderung des Beschlusses des OVG NW vom 11.11.2009 - 4 B 512/09 - gemäß § 80 Abs. 7 VwGO von den Anträgen nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Aussetzung der Vollziehung der Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung abgetrennt und unter dem vorliegenden Aktenzeichen fortgeführt worden. Der Antragsteller beantragt im vorliegenden Verfahren sinngemäß, den Beschluss des OVG NRW gemäß § 80 Abs. 7 VwGO abzuändern und die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 593/09 gegen Ziffer 1 und 3 der Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 wiederherzustellen bzw. anzuordnen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er ist der Auffassung, die Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 NiSchG NRW hätten bei Erlass der angefochtenen Verfügungen nicht vorgelegen. Er behauptet, bei den Kontrollen, die den Verfügungen vom 20. und 23.11.2009 zugrunde gelegen hätten, sei weder das vorgeschriebene Warnschild entsprechend der Anlage 1 zu § 4 Abs. 2 NiSchG verwendet worden noch sei der Zutritt von Minderjährigen faktisch verhindert worden. Auch bei den der Zwangsgeldfestsetzung vom 14.12.2009 zugrunde liegenden Kontrollen, zuletzt am 11.12.2009, sei nicht das gesetzeskonforme Schild vorhanden gewesen. Hierzu legt der Antragsgegner dienstliche Äußerungen der durchführenden Mitarbeiter vor (vgl. Bl. 86 - 89 und BA 5). Er räumt jedoch ein, die Aussagen der Mitarbeiter ließen nicht mit Sicherheit erkennen, wann die Schilder ausgewechselt worden seien Im Übrigen habe der Antragsteller auch im November 2009 noch zubereitete Speisen angeboten. Sowohl bei tiefgefrorenem Kuchen als auch bei Speiseeis handele es sich um zubereitete Speisen. Es sei nicht maßgeblich, ob die Speise am Ort der Abgabe zubereitet werde. Im Übrigen bleibt der Antragsgegner bei seiner Auffassung, der Betrieb einer Rauchergaststätte im Sinne des § 4 Abs. 2 NiSchG setze nach Sinn und Zweck der Regelung eigene Wände der Gaststätte voraus. Nur so könne auch die Argumentation des OVG NRW im Beschluss vom 11.11.2009 verstanden werden, dass die Gefahrenlage in geschlossenen Räumen wegen der Konzentration des Rauches bei typisierender Betrachtung auch auf nicht abgegrenzten Gaststättenflächen in Einkaufszentren bestehe. Dies verlange eine Ausdehnung des Schutzes auf die Besucher des Einkaufszentrums auch außerhalb der gastronomischen Flächen. Besonders deutlich werde dies bei Berücksichtigung der Tatsache, dass die Centerverwaltung das Rauchen außerhalb der gastronomischen Bereiche verboten habe. Die Zulassung von Rauchergaststätten würde dann genau die Gefahrenlage hervorrufen, die durch die Anwendung des grundsätzlichen Rauchverbots vermieden werden solle. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten im vorliegenden Verfahren sowie in den Verfahren 7 K 7956/09, 7 K 593/09 und 7 L 131/09 und die vom Antragsgegner vorgelegten Verwaltungsvorgänge und sonstige von den Beteiligten vorgelegte Unterlagen Bezug genommen. II. Der Antrag ist zulässig und überwiegend begründet. Gemäß § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO kann jeder Beteiligte die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter Umstände beantragen. Im vorliegenden Fall ist die Kammer für die Entscheidung über den Antrag zuständig, da das Hauptsacheverfahren 7 K 593/09 noch in der ersten Instanz anhängig ist. Bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass sich die Sachlage seit dem 28.11.2009 geändert hat und die Erfolgsaussichten der Klage daher abweichend von dem Beschluss des OVG NRW vom 11.11.2009 - 4 B 512/09 - positiv zu beurteilen sind. Rechtsgrundlage der angefochtenen Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 ist § 14 Abs. 1 OBG NRW i.V.m. §§ 1 und 4 NiSchG NRW. Nach dem oben genannten Beschluss des OVG NRW bestanden keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des angeordneten Rauchverbots im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde des Antragsgegners. Insbesondere ging das Oberverwaltungsgericht davon aus, dass das Rauchverbot des § 4 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 NiSchG auch in Gaststätten gilt, die sich ohne eigene räumliche Abgrenzung auf der Lauffläche eines Einkaufszentrums befinden. Dieser Beurteilung schließt sich das erkennende Gericht unter Aufgabe der bisherigen Zweifel aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung an, vgl. so bereits Urteil vom 27.07.2010 - 7 K 7449/08 - . Jedoch kann sich der Antragsteller auf die Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 NiSchG berufen, da er nach der bisherigen Erkenntnislage jedenfalls seit dem 28.11.2010 die Voraussetzungen für den Betrieb einer sog. "Rauchergaststätte" erfüllt. Die Veränderung der Sachlage ist auch entscheidungserheblich, da es sich bei der Anordnung des Antragsgegners um einen Dauerverwaltungsakt handelt, sodass die Erfolgsaussichten der Klage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, und nicht im Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung zu beurteilen sind. Die vom Antragsteller betriebene Gastfläche ist unstreitig kleiner als 75 qm; ein abtrennbarer Nebenraum ist nicht vorhanden. Ausweislich der Kontrollberichte des Antragsgegners sind ab dem 26.11.2009 keine Minderjährigen mehr in der Gaststätte angetroffen worden. Nach den Angaben des Antragstellers hat dieser seit dem 27.11.2009 keine Speisen mehr angeboten. Dem ist der Antragsgegner nicht entgegengetreten. Die Kontrollberichte enthalten ab dem 26.11.2009 keine Angaben zum Speisenangebot. Schließlich hat der Antragsteller glaubhaft gemacht, dass die Gaststätte seit dem 28.11.2009 ordnungsgemäß mit den vorgeschriebenen Schildern gemäß Anlage 1 zu § 4 Abs. 2 Nr. 2 NiSchG als Rauchergaststätte gekennzeichnet war. Der Vortrag des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers, dass die zuerst verwendete fehlerhafte Beschilderung erst nach Erlass der Vollstreckungsverfügungen vom 20. und 23.11.2009 aufgefallen ist und nach Herstellung neuer Schilder am Abend des 27.11.2009 beseitigt worden ist, ist konkret, nachvollziehbar und durch die vorgelegten Beweismittel bei vorläufiger Prüfung hinreichend belegt. Dafür spricht die Rechnung der Druckerei vom 27.11.2009, aus der sich ergibt, dass die neuen Schilder am selben Tag auch angefertigt worden sind ("ohne Lieferschein, Rechnungsdatum = Leistungserstellungsdatum"). Die Lieferung und Aufstellung der Schilder am Abend des 27.11.2009 wird hinreichend dargetan durch die eingereichten eidesstattlichen Versicherungen von zwei Mitarbeitern des Antragstellers vom 20.05.2010 sowie durch die eidesstattlichen Versicherungen des Centermanagers vom 14.04.2010 und 20.05.2010. Hierbei kommt der Aussage des Centermanagers besondere Bedeutung zu, weil dieser zum einen am Rechtsstreit nicht beteiligt ist und zum anderen bei seinem täglichen Rundgang eher eine Veränderung der Beschilderung feststellen konnte als die Angestellten des Antragsgegners, die den Betrieb des Antragstellers nicht täglich und in wechselnder Besetzung kontrolliert haben. Die vom Antragsgegner eingereichten dienstlichen Äußerungen der Außendienstmitarbeiter des Antragsgegners sind nicht geeignet, den Vortrag des Antragstellers zu widerlegen, da sie widersprüchliche Angaben enthalten. Der Antragsgegner räumt selbst ein, dass sich aus den Aussagen der Kontrolleure ein genauer Zeitpunkt des Wechsels der Schilder nicht entnehmen lässt. Auch soweit die dienstlichen Äußerungen eindeutige Aussagen enthalten, erscheint es aufgrund der konkreten Umstände der Kontrollen eher unwahrscheinlich, dass eine genaue Erinnerung an den Zeitpunkt des Wechsels besteht. Dies ergibt sich daraus, dass die neuen Schilder den alten Schildern bei oberflächlicher Betrachtung ziemlich ähnlich waren, den Mitarbeitern die vorgeschriebenen Schilder nicht genau bekannt waren und das Aussehen der Schilder aus der rechtlichen Sicht des Antragsgegners nicht relevant war und daher auch nicht Gegenstand des Untersuchungsauftrags war (vgl. Vermerk vom 26.11.2009, Bl. 1 Beiakte 2 zu 7 K 7956/09). Auch die in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Kontrollberichte entkräften die Angaben des Antragstellers zum Zeitpunkt der Aufstellung der neuen Schilder nicht. Diese enthalten keine genaue Beschreibung der vorhandenen Schilder. Vielmehr bestätigen die Berichte vom 05.12. und 07.12.2009 eher den Vortrag des Antragstellers, weil sie auf eine Beschilderung als Rauchergaststätte nach § 4 Abs. 2 NiSchG hinweisen. Den speziellen Hinweis auf § 4 Abs. 2 NiSchG enthielten aber nur die neuen Schilder, die alten Schilder verwiesen auf § 4 NiSchG ohne Angabe des Absatzes (vgl. Bl. 18 Beiakte 1 zu 7 K 7956/09). Damit liegen die Voraussetzungen an den Betrieb einer Rauchergaststätte im Sinne des § 4 Abs. 2 NiSchG seit dem 28.11.2009 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor. Der Auffassung des Antragsgegners, dass die Ausnahmevorschrift über den Gesetzeswortlaut hinaus erfordere, dass eine Rauchergaststätte über einen eigenen abgeschlossenen Raum verfügen müsse, der diese gegenüber der Lauffläche des Einkaufszentrums abgrenze, vermag die Kammer nicht zu folgen. Zwar hatte das Bundesverfassungsgericht bei der Entscheidung vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 - u. a., NJW 2008, 2409 ff. , die die Grundlage der gesetzlichen Regelung bildet, die sogenannte "Einraumgaststätte" oder "Eckkneipe" vor Augen, also einen gegenüber der Umgebung abgeschlossenen Raum. Dieses Merkmal hat jedoch weder in der Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichts noch in der dieser nachgebildeten Formulierung des § 4 Abs. 2 NiSchG NRW einen Niederschlag gefunden. Es wird auch durch den Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes nicht gefordert. Der Gesetzgeber hat Nichtraucher, insbesondere Minderjährige, nicht generell geschützt, sondern nur in bestimmten Bereichen. Dazu zählen Gaststätten in Einkaufszentren, nicht aber sonstige Flächen in Einkaufszentren, da diese von der abschließenden Aufzählung in § 2 NiSchG nicht erfasst sind. Die Besucher von Gaststätten gehören daher zum geschützten Personenkreis, nicht aber die Besucher eines Einkaufszentrums, die sich außerhalb von Gastronomiebereichen aufhalten. Auch aus der Entstehungsgeschichte des Nichtraucherschutzgesetzes vom 20.12.2007 (GV.NRW.2007, 742) und des Änderungsgesetzes vom 30.06.2009 (GV.NRW. S. 390), mit dem die Regelung des § 4 Abs. 2 in das NiSchG eingefügt wurde, lässt sich das Erfordernis einer Abgeschlossenheit der Rauchergaststätte durch eigene Wände nicht herleiten. Die Gesetzesbegründung (LT-Drs 14/4834, S. 4) stellt darauf ab, dass gerade in den vom Gesetz ausgewiesenen Bereichen die Nichtraucher über längere Zeit in gravierend gesundheitsgefährdender Wiese dem Zigarettenrauch ausgesetzt sind. Dies gilt für Gaststättenbereiche, weil die Gäste sich dort über längere Zeit aufhalten und dort viel und gern geraucht wird, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11.11.2009 - 4 B 512/09 - Rn. 27. Diese gesundheitsschädliche Rauchbelastung ist bei typisierender Betrachtungsweise in angrenzenden Bereichen, die von Passanten lediglich kurzfristig genutzt werden, nicht im gleichen Ausmaß vorhanden. In der Begründung des Änderungsgesetzes vom 30.06.2009 (LT-Drs 14/8806, S. 7) ist zwar von einer beabsichtigten Regelung für die "Einraumgaststätte" oder die "Einraumkneipe" die Rede. Diese Begriffe haben jedoch keinen Eingang in den Gesetzeswortlaut gefunden. Sie müssen nicht zwingend dahingehend verstanden werden, dass eine Rauchergaststätte sich nur in einem eigenen Raum befinden darf. Vielmehr können sie auch der Abgrenzung zu den Mehrraumgaststätten dienen, die einen abgetrennten Raucherraum einrichten können und daher nicht unter die gesetzliche Ausnahmeregelung fallen sollen. Mit der Einfügung des § 4 Abs. 2 NiSchG sollte die Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 30.07.2008 gesetzlich normiert werden (LT-Drs 14/8806, S. 8). Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sollte der unzumutbaren Belastung der Betreiber kleinerer Einraumgaststätten mit getränkegeprägtem Angebot und rauchergeprägtem Kundenstamm Rechnung tragen, die wegen ihrer geringen Größe einen niedrigen Umsatz haben und keinen Raucherraum einrichten können. Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise für kleine Gastronomieflächen in der Lauffläche von Einkaufszentren mit vorwiegendem Getränkeangebot. Einen Schutz der Nichtraucher hat das Bundesverfassungsgericht nur insoweit für notwendig gehalten, als der Zutritt für Minderjährige in den Gaststättenbereich auszuschließen ist. Ein weitergehender Schutz der Passanten eines Einkaufszentrums durch Rauch aus Rauchergaststätten wäre beispielsweise bei einer ausdrücklichen Einbeziehung von Einkaufszentren in die Regelung des generellen Rauchverbots nach § 2 NiSchG möglich, die bereits in einigen Landesgesetzen erfolgt ist, vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 12.08.2009 - 2 Ss OWi 795/09 - m.w.N.. Da der Antragsteller somit die Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 2 NiSchG hinreichend wahrscheinlich seit dem 28.11.2010 erfüllt hat, erweist sich die Ordnungsverfügung ab diesem Zeitpunkt als rechtswidrig, so dass ein öffentliches Interesse am Sofortvollzug ab diesem Zeitpunkt nicht mehr bejaht werden kann. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen das Rauchverbot vom 15.01.2009 war daher rückwirkend ab dem 28.11.2009 wiederzustellen bzw. im Hinblick auf die damit verbundene Zwangsgeldandrohung anzuordnen, zur rückwirkenden Anordnung vgl. Kopp, VwGO, 16. Auflage 2009, § 80 Rn. 202; OVG NRW, Urteil vom 16.06.1983 - 4 A 2719/81 - , DÖV 1983, 1025. Für den davor liegenden Zeitraum vom Zeitpunkt der Bekanntgabe des Beschlusses des OVG NRW vom 11.11.2009 bis zum 27.11.2009 war der Antrag jedoch abzulehnen, da die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 2 NiSchG und damit eine Änderung der Sachlage nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts nicht vorlagen. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Antragsteller die nach Anlage 1 zu § 4 Abs. 2 NiSchG NRW erforderlichen Schilder zur Kennzeichnung der Rauchergaststätte nach eigenem Vortrag nicht angebracht. Die zunächst verwendeten Schilder erfüllen trotz ihrer Ähnlichkeit die gesetzlichen Voraussetzungen nicht. Der Gesetzgeber hat einen irgendwie gestalteten Hinweis auf die Regelung des § 4 Abs. 2 NiSchG und das Zutrittsverbot für Minderjährige nicht für ausreichend gehalten, sondern aus Gründen einer einheitlichen und wirksamen Kennzeichnung die zu verwendenden Schilder in allen Einzelheiten vorgeschrieben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Umstand, dass der Antrag teilweise abgelehnt wurde, fällt wegen des geringen Zeitraums nicht ins Gewicht. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.