21 K 5862/09

Verlängerung von GSM-Frequenzzuteilungen durch Regulierungsbehörde nicht rechtswidrig • Feststellungsklagen von konkurrierenden Bewerbern gegen öffentlich-rechtliche Vertragsverlängerungen der Frequenznutzungsrechte sind statthaft, wenn der Kläger durch die Verlängerung in eigenen Beteiligungs- und Allokationsinteressen betroffen ist. • Eine Regulierungsbehörde kann bei Frequenzknappheit nach pflichtgemäßem Ermessen von der Einleitung eines Vergabeverfahrens absehen und stattdessen Verlängerungen bestehender Zuteilungen gewähren, wenn dies in ein integriertes Regulierungskonzept eingebettet und widerspruchsfrei begründet ist. • Erfordert ein öffentlich-rechtlicher Vertrag die Zustimmung Dritter nach § 58 VwVfG, so führt die Verweigerung der Zustimmung nur zur Nichtigkeit, wenn der Dritte berechtigt gewesen wäre, sie zu versagen; fehlt ein solcher Berechtigungstatbestand, ist die Zustimmungserteilung nicht erforderlich. Die Klägerin (E-Netzbetreiber) und die Beigeladene (D-Netzbetreiberin) betreiben Mobilfunknetze. Die Bundesnetzagentur (Beklagte) hatte im GSM-Konzept E-GSM-Frequenzen umgewidmet und den E-Netzen jeweils 2 x 5 MHz zugeteilt; zugleich sah das Konzept Verlängerungsoptionen für bestehende D-Netz-Lizenzen bis 2016 vor. Die Beigeladene erhielt durch Änderungsvertrag mit der Beklagten die Verlängerung ihrer 900-MHz-Zuteilung bis 31.12.2016. Die Klägerin beantragte zuvor am 25.09.2006 zusätzliche 2 x 3,6 MHz aus dem 900-MHz-Band ab 01.01.2010 und klagt daraufhin auf Feststellung der Unwirksamkeit des Änderungsvertrags, weil dadurch ihre Beteiligungs- und Zuteilungsinteressen beeinträchtigt würden. Die Beklagte begründet die Verlängerung mit dem integrierten GSM-Konzept und dem Ermessensspielraum bei Frequenzknappheit; die Klägerin habe keinen Anspruch auf bestimmte Einzelfrequenzen. • Zulässigkeit: Die Feststellungsklage ist statthaft und nicht hinter einer Verpflichtungsklage subsidiär, weil die Klägerin in Konkurrenzsituation zur Beigeladenen steht und mit der Feststellung zugleich die verdrängende Wirkung der Verlängerung erreichen will. • Feststellungsinteresse und Rechtsschutzbedürfnis sind gegeben; die Klage ist nicht verwirkt, weil die Behörde kein Vertrauen darauf hatte, dass die Klägerin auf Rechtsbehelf verzichte. • Rechtsprüfung der Wirksamkeit: Es kann offen bleiben, ob nach § 58 VwVfG die Zustimmung Dritter erforderlich gewesen wäre; selbst wenn Zustimmung erforderlich wäre, hätte die Klägerin die Zustimmung nicht mit Recht verweigern dürfen. • Ermessen der Behörde: Bei Frequenzknappheit ist nach § 55 Abs. 9 TKG grundsätzlich ein Vergabeverfahren in Betracht zu ziehen, die Entscheidung hiergegen liegt jedoch im Ermessen der Bundesnetzagentur. • Die Beklagte hat ihr Ermessen nicht fehlerhaft ausgeübt: Die Verlängerung war in das 2005 beschlossene integrierte GSM-Konzept eingebettet, die Abwägung erfolgte unter Berücksichtigung der Infrastrukturbelange der D-Netzbetreiber, der Marktfolgen und bevorstehender Versteigerungen; eine abweichende Einzelzuteilung hätte das Konzept und die Marktplanung beeinträchtigt. • Zur Anwendbarkeit der geänderten GSM-Richtlinie: Diese trat erst nach Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags in Kraft und konnte die Entscheidungsgründe der Behörde zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht zur Rechtsverletzung führen. • Schlussfolgerung: Die Verlängerung der Frequenzzuteilung der Beigeladenen bis 2016 war rechtmäßig; ein berechtigter Verweigerungsgrund der Klägerin zur Zustimmung lag nicht vor. Die Klage wird abgewiesen. Das Gericht stellt auf die Zulässigkeit der Konkurrentenfeststellungsklage ab, verneint jedoch eine Rechtsverletzung und prüft insbesondere das Ermessen der Bundesnetzagentur nach § 55 TKG als nicht ermessensfehlerhaft. Die Verlängerung der Frequenznutzungsrechte der Beigeladenen bis zum 31.12.2016 fügt der Klägerin keinen durchsetzbaren Ablehnungsgrund für eine Zustimmungsverweigerung zu; die Behörde durfte aus regulatorischen Erwägungen von einem Vergabeverfahren absehen und die Paketlösung des GSM-Konzepts gewichten. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens; das Urteil ist unter Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.