14 K 60/09

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens. 1 Tatbestand 2 Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks C.------straße 00 in C1. . 3 Unter dem 29. Oktober 2008 teilte die Beklagte den Klägern mit, die Schmutzwassergebühr für jenes Grundstück werde seit dem 1. Dezember 2006 auf der Grundlage eines geschätzten Verbrauchswertes von 80 m³ berechnet, weil keine aktuelle Verbrauchsmenge Frischwassers zur Verfügung gestanden habe. Nachdem nunmehr für den Zeitraum 31. August 2007 bis 27. August 2008 durch den Frischwasserlieferanten eine Frischwassermenge von 195 m³ übermittelt worden sei, sei die Schätzung rückwirkend für den Zeitraum Dezember 2006 bis Dezember 2008 aufzuheben. Voraussichtlich werde sich eine Nachzahlung in Höhe von etwa 480 EUR ergeben. Die Kläger nahmen mit Schreiben vom 24. November 2008 hierzu dahingehend Stellung, dass weder die bisherige Schätzung noch die Veranlagung nach den von der Beklagten nun herangezogenen Verbrauchswerten die Situation im Mietobjekt wirklichkeitsnah wiedergebe und legten wohnungsbezogene Verbrauchswerte vor. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 6 ff. im Verwaltungsvorgang der Beklagten verwiesen. 4 Durch Abgabenbescheid vom 12. Dezember 2008 zog die Beklagte die Kläger für den Zeitraum vom 1. bis 31. Dezember 2006 zu Schmutzwassergebühren in Höhe von 30,88 EUR - unter Absetzung von "geschätzten Schmutzwassergebühren" in Höhe von 12,67 EUR -, desweiteren zu Schmutzwassergebühren für das Jahr 2007 in Höhe von 378,30 EUR - unter gleichzeitiger Absetzung von 155,20 EUR "geschätzter Schmutzwassergebühr" - sowie zu Schmutzwassergebühren für den Zeitraum Januar bis einschließlich Dezember 2008 in Höhe von 413,40 EUR - unter gleichzeitiger Absetzung "geschätzter Schmutzwassergebühren" in Höhe von 169,60 EUR -, heran. 5 Mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 teilte die Beklagte den Klägern, nach Ermittlung der einzelnen Wasserverbrauchsdaten für das Abgabenobjekt, mit, dass der Sachverhalt aufgrund der Angaben in der Anhörung erneut geprüft worden sei. Dies werde dazu führen, dass die Schmutzwassergebührenfestsetzung im Abgabenbescheid vom 12. Dezember 2008 für den Zeitraum Dezember 2006 bis 30. August 2007 geändert werde. Für den Zeitraum Dezember 2006 bis 31. März 2007 würden 100 m³ und für den Zeitraum 1. April 2007 bis 30. August 2007 143 m³ Wasser zugrundegelegt. Ergänzend wurde darauf hingewiesen, dass für die Berechnung und Festsetzung der Schmutzwassergebühren kein Wirklichkeitsmaßstab zur Verfügung stehe, weil die tatsächlich der Kanalisation zugeleiteten Schmutzwassermengen nur mit einem nicht vertretbaren Aufwand durch den Grundstückseigentümer nachgewiesen werden könnten und somit ein Wahrscheinlichkeitsmaßstab für die Festsetzung der Benutzungsgebühren anzuwenden sei. Nach der Kanalabgabensatzung der Beklagten orientiere sich dieser am Frischwasserverbrauch für einen Zwölfmonatszeitraum, der bis zu einem bestimmten Zeitpunkt aufbereitet zur Übernahme in die Veranlagungsdatei zur Verfügung stehe. 6 Am 6. Januar 2009 haben die Kläger Klage erhoben. 7 Zur Begründung führen sie im Wesentlichen Folgendes aus: Im Rahmen einer Komplettsanierung des Abgabenobjektes seien mehrere Wasserzähler der Stadtwerke C1. für jede Mietpartei sowie für den allgemeinen Verbrauch eingebaut worden. Die jeweiligen Mieter der Wohneinheiten hätten ein direktes Vertragsverhältnis mit dem örtlichen Wasserversorger, den Stadtwerken C1. . Die Beklagte habe für die Berechnung der Schmutzwassergebühren stets Schätzungen des Wasserverbrauches vorgenommen, obwohl aufgrund der vier Wasserzähler der Stadtwerke C1. exakte Angaben über die verbrauchten Mengen vorlägen. Aufgrund eines neuen Serviceangebotes der Stadtwerke C1. sei es nunmehr möglich, die Abrechnungszeiträume auf Wunsch des Vermieters an den kalendermäßigen Rhythmus anzupassen und somit auch an die Festsetzungszeiträume für die Schmutzwassergebühren. Dies ermögliche es den Klägern, ihren Mietern eine Nebenkostenabrechnung auf der Basis der tatsächlich angefallenen Wassermengen für den Bereich Schmutzwasser zu erstellen. Dies sei sowohl für die Kläger als auch für ihre Mieter das transparentere Verfahren. Der von der Beklagten für sich in Anspruch genommene Wortlaut von § 9 Abs. 4 Buchstabe a der Kanalabgabensatzung zeige, dass dieser Satzungstext noch auf der alten Ablesungsperiode basiere. Diese sei festgesetzt worden in Anlehnung an die von den Stadtwerken C1. bis dahin durchgeführten Jahresabrechnungszeiträume (August bis August). Die Satzung müsse den neuen Gegebenheiten angepasst werden. Es sei nicht hinnehmbar, dass die Beklagte Abgabenveranlagungen vornehme, die auf Schätzungen basierten, obwohl bereits belastbare tatsächliche Verbrauchswerte vorlägen. Allein das formale Argument, dass die Beklagte lediglich einmal pro Jahr automatisiert Zählerstände erhalte, könne nicht durchgreifen. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, dass die Datensätze zum Übermittlungsstichtag 30. September eines jeden Jahres vorliegen müssten, verschweige sie, dass nicht die Datensätze von den einzelnen Wasserversorgern übersandt, sondern diese von der Beklagten selbst abgerufen würden. Insbesondere im Zuge der Erstellung des Berichtigungsbescheides sei es für die Beklagte ohne weiteres möglich gewesen, die aktuellen Werte abzurufen und diese der Neuveranlagung zugrunde zu legen. Insbesondere gegenüber den in Mehrfamilienhäusern befindlichen Mietern, die sich teilweise über längere Zeiträume nicht in der Wohnung aufhielten und somit kein Abwasser produzierten, sei die derzeitige Verfahrensweise der Beklagten nicht tragbar. 8 Mit Bescheid vom 28. Januar 2009 hat die Beklagte - entsprechend der vorherigen Ankündigung - für den Zeitraum Dezember 2006 bis einschließlich August 2007 insgesamt 103,17 EUR an Schmutzwassergebühren abgesetzt. 9 Die Kläger beantragen, 10 den Abgabenbescheid der Beklagten vom 12.12.2008, soweit darin Schmutzwassergebühren zu Lasten der Kläger festgesetzt werden, in der Gestalt des Bescheides vom 28.01.2009 aufzuheben; festzustellen, dass der von der Beklagten verwendete "antizipierte" Berechnungsmaßstab für das Abwasser im Gebiet der Beklagten nicht der Satzung der Beklagten entspricht. 11 Die Beklagte beantragt, 12 die Klage abzuweisen. 13 Zur Begründung trägt sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens im Verwaltungsverfahren Folgendes vor: Nach der maßgeblichen Satzung sei Grundlage für die Festsetzung der Schmutzwassergebühr die durch den Wasserversorger zum 30. September vor dem Erhebungszeitraum zur Übernahme in die Veranlagungsdatei aufbereitete Frischwasserbezugsmenge, die in einem zwölfmonatigen Zeitraum am Wassermesser abgelesen worden sei. Das Grundstück der Kläger sei zum 1. Dezember 2006 wieder bezogen worden. Ab diesem Zeitpunkt sei die Schmutzwassergebühr auf der Grundlage eines Schätzwertes berechnet worden, weil Ablesedaten nicht zur Verfügung gestanden hätten. Nachdem durch den Wasserversorger ein Zwölfmonatsverbrauch habe übermittelt werden können, sei die Schätzung aufgehoben worden. Da nachweislich der Frischwasserbezug des Zeitraumes Dezember 2006 bis August 2007 wegen unterschiedlicher Einzugsdaten der fertiggestellten Wohneinheiten von dem durch den Wasserversorger übermittelten Wert abgewichen sei, sei aus Billigkeitsgründen für den Zeitraum Dezember 2006 bis März 2007 eine Jahreswassermenge von 100 m³ und für den Zeitraum April 2007 bis August 2007 eine Jahreswassermenge von 143 m³ für die Gebührenberechnung angesetzt worden. Die Änderung der Abrechnungsperiode des Wasserversorgers habe keinen Einfluss auf die nach der Kanalabgabensatzung vorzunehmende Gebührenfestsetzung. Insbesondere sei es nach dem für den vorliegenden Veranlagungsfall noch geltenden Recht nicht möglich, die kalenderjahrmäßig ermittelte Frischwasserbezugsmenge nachträglich für die Schmutzwassergebührenberechnung des entsprechenden Kalenderjahres anzusetzen. Die maßgebliche Kanalabgabensatzung sehe nicht vor, dass die Schmutzwassergebühr als eine Vorausleistung erhoben werde, die nach Bekanntwerden tatsächlicher Ableseergebnisse für den Frischwasserbezug auf dieser Grundlage nochmals abgerechnet werde; vielmehr erfolge die Gebührenberechnung auf der Grundlage eines Wahrscheinlichkeitsmaßstabes. Wegen der weiteren Erläuterungen der Beklagten zur Ermittlung der Datengrundlage für die Veranlagung wird auf den Schriftsatz vom 8. Februar 2010 (Blatt 53 ff. der Gerichtsakte) Bezug genommen. 14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte nebst beigezogenem Verwaltungsvorgang der Beklagten. 15 Entscheidungsgründe 16 Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg. 17 Der Klageantrag zu 1. ist bereits - teilweise - unzulässig. Soweit die Beklagte durch Bescheid vom 28. Januar 2009 die Schmutzwassergebührenfestsetzung vom 12. Dezember 2008 reduziert hat, sind die Kläger nicht mehr beschwert, mit der Folge, dass für ihre Klage insoweit das Rechtsschutzbedürfnis entfallen ist. Da die anwaltlich vertretenen Kläger es in der mündlichen Verhandlung trotz Erläuterung dieses Umstandes und Hinweises zu den Rechtsfolgen ausdrücklich abgelehnt haben, den Rechtsstreit insoweit für in der Hauptsache erledigt zu erklären, konnte der Antrag zu 1., obwohl er auf den Änderungsbescheid Bezug nimmt, nicht dahingehend ausgelegt werden, dass darin eine konkludente entsprechende Prozesserklärung enthalten gewesen wäre. 18 Im Übrigen ist die Klage mit dem Klageantrag zu 1. als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Satz 1 VwGO zulässig aber unbegründet. 19 Der angefochtene Bescheid ist, soweit er aufrechterhalten ist, rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 20 Der Bescheid findet seine Rechtsgrundlage in §§ 8 Abs. 1, 9 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe a, Abs. 3 Buchstabe a, Abs. 4 Buchstabe a, Abs. 5, 13, 14 Abs. 1 Buchstabe a, 15 der Kanalabgabensatzung der Beklagten in der am 12. Dezember 2008 geltenden Fassung vom 18. Dezember 2007, in Kraft getreten am 1. Januar 2008. 21 Danach bemisst sich die Schmutzwassergebühr nach der Menge der Abwässer, die von dem betroffenen Grundstück in die Abwasseranlage gelangen. Als Abwassermenge in diesem Sinne gilt die dem Grundstück zugeführte Wassermenge. Der Berechnung zugrunde gelegt wird für die Wassermenge aus der öffentlichen Wasserversorgungsanlage die für die Erhebung des Wassergeldes am Wassermesser abgelesene jüngste Verbrauchsmenge für 12 Monate, die dem Kassen- und Steueramt bis zum 30. September vor dem Erhebungszeitraum aufbereitet zur Übernahme in die Veranlagungsdatei zur Verfügung steht, hilfsweise die Wassermenge, die in einem anderen zwölfmonatigen Zeitraum abgelesen wird. Steht eine solche Bemessungsgrundlage nicht zur Verfügung, kann das Kassen- und Steueramt diese schätzen. Die Schätzung ist aufgrund der ersten nach Beginn des Schätzungszeitraumes bekannt werdenden Ableseergebnisse, die einen zwölfmonatigen Zeitraum umfassen, zu korrigieren. 22 Genau in dieser von der Satzung vorgegebenen Weise ist vorliegend verfahren worden: Sobald die erste Zwölf-Monats-Ablesung vorlag, ist die vorherige Schätzung aufgehoben worden und unter Zugrundelegung der Ableseergebnisse, hier 195 cbm/Jahr, veranlagt worden. 23 Bedenken gegen die zugrundeliegende Maßstabsregelung bestehen nicht. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Berechnung der Schmutzwassergebühren der Frischwasserbezug sein kann, da wahrscheinlich ist, dass das verbrauchte Frischwasser als Schmutzwasser der Kanalisation zugeführt wird. Auch darf der Satzungsgeber an einen Vorjahres- und sogar Vorvorjahresfrischwassermaßstab anknüpfen. Es besteht nämlich die Wahrscheinlichkeitsannahme, dass der Wasserverbrauch auf den Grundstücken regelmäßig gleichbleibt. Auch gleichen sich auf diese Art und Weise Schwankungen über die Jahre aus. Würde man einen konkreten Frischwasserverbrauchsmaßstab zugrundelegen, dürfte die Schmutzwassergebühr am Anfang des Jahres - zwangsläufig auf der Basis des Vorjahresfrischwasserverbrauchsmaßstabs - nur als Vorausleistung vorläufig erhoben werden, um sie dann für das Ende des jeweiligen Gebührenjahres nach dem endgültigen Frischwasserverbrauch festzusetzen. Dies erforderte jedoch eine zweifache Berechnung und Heranziehung, die der Satzungsgeber aus Praktikabilitätsgründen nicht zwingend vorsehen muss. 24 Vgl. zu alledem Schulte/Wiesemann, in: Driehaus, Kommunal-Abgabenrecht, Stand: 43. Erg.Lfg. September 2010, § 6 Rdnr. 371 ff.; OVG NRW, Urteil vom 31. August 1990 - 9 A 739/88 -, NWVBl. 1991, 163 ff., 165. 25 Der Vorvorjahresmaßstab hat zwar zur Folge, dass eine Verminderung des Wasserverbrauchs dem Grundstückseigentümer bzw. seinen Mietern erst im übernächsten Jahr zugute kommt und dass bei sinkenden Abwassergebühren der bei der Abwassergebühr des übernächsten Jahres erzielte Vorteil nur ein Teilausgleich ist. Das ändert jedoch nichts an der Rechtmäßigkeit des Maßstabs. Ein Wahrscheinlichkeitsmaßstab ist nämlich schon dann vertretbar, wenn die Annahme, auf die er sich stützt, wahrscheinlich ist. Aufgrund der dem Ortsgesetzgeber zustehenden Gestaltungsfreiheit kann bei der Ausgestaltung des Wahrscheinlichkeitsmaßstabes nicht verlangt werden, dass der jeweils zweckmäßigste, vernünftigste, gerechteste oder der Wirklichkeit am nächsten kommende Maßstab gewählt wird; vielmehr kommt es allein darauf an, dass der von der Maßstabsregelung vorausgesetzte Zusammenhang zwischen Gebührenbemessung und Art und Umfang der Inanspruchnahme denkbar und nicht offensichtlich unmöglich ist. 26 So OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 1990 - 2 A 2305/87 -; erkennendes Gericht, Urteil vom 19. Juni 2007 - 14 K 6924/05 -, juris. 27 Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte, über den Änderungsbescheid vom 28. Januar 2009 hinaus, gehalten gewesen wäre, zugunsten der Kläger Billigkeitsmaßnahmen nach § 163 AO i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe b KAG NRW vorzunehmen, sind nicht ersichtlich und insbesondere auch nach dem gerichtlichen Hinweis vom 3. März 2011 nicht vorgetragen worden. 28 Das tatsächliche Anliegen der Kläger, das Verfahren der Gebührenerhebung der Beklagten grundsätzlich umzustellen, auf ein System mit Vorausleistungen und endgültiger Gebührenfestsetzung nach Ablauf des Veranlagungszeitraums, um so einen möglichst wirklichkeitsnahen Gebührenmaßstab zu erhalten, können die Kläger im Verfahren der Anfechtung eines Gebührenbescheides nicht erreichen. 29 Mit dem Klageantrag zu 2. ist die Klage unzulässig. 30 Nach § 43 Abs. 2 VwGO scheidet eine Feststellungsklage aus (sog. Subsidiarität), soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können, es sei denn, es wird die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes begehrt. Ihre Rechte in Bezug auf eine satzungsgemäße Veranlagung, also dass die Beklagte bei der Schmutzwassergebührenveranlagung so verfährt, wie es in ihrer Satzung vorgeschrieben ist, können die Kläger durch Anfechtung der jeweiligen Gebührenbescheide wahren. Sollte der Antrag darauf abgezielt haben, den sog. antizipierten Frischwassermaßstab als mit höherrangigem Recht unvereinbar zu erklären, gälte das Gleiche: Einwände gegen die Rechtmäßigkeit der Maßstabsregelung können - und müssen - im Wege der Anfechtungsklage gegen den jeweiligen Gebührenbescheid geltend gemacht werden. 31 Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass beide Fragen bereits bei der Entscheidung über den Antrag zu 1. inhaltlich behandelt worden sind. 32 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.