21 K 1408/08

Rechtswidrigkeit einer Abhilfefeststellung der Bundesnetzagentur bei rechtswidriger vorheriger Feststellung • Eine Feststellung der Bundesnetzagentur, dass Entgelte den Maßstäben des § 28 TKG nicht genügen, muss selbst rechtmäßig sein, damit auf ihrer Grundlage nach § 38 Abs. 4 Satz 3 TKG Abhilfemaßnahmen zulässig sind. • Eine gegenstandslos gewordene Anordnung der Bundesnetzagentur kann im Wege der Fortsetzungsfeststellungs‑ klage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO festgestellt werden, wenn ein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang mit einer bereits für rechtswidrig befundenen Maßnahme besteht. • Ein rechtswidriger, sofort vollziehbarer Feststellungsbeschluss kann die Vertrags- und Unter- nehmerfreiheit des Anbieters verletzen, selbst wenn die Behörde nachfolgend vom Anbieter vorgeschlagene Entgelte billigt. Die Bundesnetzagentur stellte durch Beschluss vom 21.01.2008 fest, dass im Vertrag T-VPN Rh.-Pf. festgelegte Entgelte den Maßstäben des § 28 TKG nicht genügen, und erließ anschließend am 20.02.2008 eine Maßnahme, die die von der Anbieterin vorgeschlagenen geänderten Entgelte für geeignet erklärte, die Verstöße abzustellen. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, Anbieterin des Vertragswerks, focht den zweiten Beschluss an; nach Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 31.01.2009 änderte sie ihren Antrag in eine Feststellungsklage, dass der Beschluss vom 20.02.2008 rechtswidrig gewesen sei. Das Verwaltungsgericht behandelte die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage und stellte fest, dass auch die vorausgehende Feststellung vom 21.01.2008 rechtswidrig war. Die Klägerin rügte insbesondere die fehlende Rechtmäßigkeit der Feststellung, die Voraussetzung für den Abhilfebeschluss nach § 38 Abs.4 S.3 TKG gewesen sei. Das Gericht gab der Klage statt und gestand der Klägerin Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu. • Zulässigkeit: Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig, weil der angegriffene Beschluss erledigt ist und ein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang zur zuvor ergangenen Missbrauchsfeststellung besteht, so dass das Feststellungsinteresse der Klägerin gewahrt ist. • Voraussetzung wirksamer Abhilfe nach § 38 Abs.4 S.3 TKG: Die Vorschrift setzt voraus, dass der vorangehende Feststellungsbeschluss nach § 38 Abs.4 S.1 TKG rechtmäßig ist; eine rechtswidrige Feststellung kann nicht die Grundlage dafür bilden, dass nachfolgende Entgeltvorschläge des marktmächtigen Anbieters die Verstöße i.S.v. § 28 TKG abstellen. • Rechtswidrigkeit der vorausgehenden Feststellung: Die Kammer hat bereits im verbundenen Verfahren (21 K 568/08) entschieden, dass die Feststellung vom 21.01.2008 rechtswidrig war; daraus folgt, dass der auf dieser Feststellung beruhende Beschluss vom 20.02.2008 ebenfalls rechtswidrig war. • Rechtsverletzung: Der rechtswidrige Beschluss verletzte die Klägerin in ihrer durch Art.19 Abs.3 und Art.12 Abs.1 GG geschützten unternehmerischen Freiheit und Vertragsfreiheit, denn die von der Klägerin vorgelegten Entgelte waren Ergebnis der durch den vorangehenden rechtswidrigen Zwangslage und nicht Ausdruck ihrer freien Entgeltbestimmung. • Kosten und Vollstreckung: Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar und Revision wurde aus grundsätzlichen Gründen zugelassen. Die Klage war erfolgreich: Das Gericht stellte fest, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 20.02.2008 rechtswidrig gewesen ist, weil er auf einer zuvor ebenfalls rechtswidrigen Feststellung beruhte und damit die Voraussetzungen des § 38 Abs.4 Satz3 TKG nicht erfüllt waren. Die Klägerin wurde in ihren Rechten verletzt, insbesondere in ihrer unternehmerischen Freiheit und Vertragsfreiheit, da die von ihr vorgelegten Entgelte durch die vorherige rechtswidrige Maßnahme beeinflusst waren. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Revision wurde zugelassen.