15 K 6220/10

Tenor Der Bescheid des Bundesministeriums für Bildung und Forschung vom 15.03.2010 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 10.09.2010 wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Die Berufung wird zugelassen. 1 Tatbestand 2 Der am 00.00.1976 geborene Kläger stand bis zu der hier streitigen Versetzung in den Ruhestand zum 01.04.2010 als Amtsrat (BesGr. A 12) in den Diensten der Beklagten. 3 Seit dem 07.02.2006 war der Kläger durchgehend dienstunfähig erkrankt. Mehrfache amtsärztliche Untersuchungen aus den Jahren 2007 bis 2009 führten jeweils zu dem Ergebnis, dass der Gesundheitszustand eine Wiedereingliederung nach dem Hamburger Modell zuließe; zuletzt wurde sogar eine volle Dienstfähigkeit ohne erforderliche Wiedereingliederung festgestellt. Dennoch klagte der Kläger weiterhin über orthopädische Beschwerden, die ihm die Dienstaufnahme unmöglich machten und blieb dem Dienst fern. 4 In der Folgezeit kam der Kläger mehrfachen Aufforderungen sowohl zur Wiederaufnahme seines Dienstes als auch, sich sozialmedizinischen Untersuchungen zu stellen, nicht nach. Daran änderte auch nichts, dass die Beklagte regelmäßig mit der Einleitung von Disziplinarverfahren drohte, was sie schließlich aber auch nicht umsetzte. 5 Im Mai 2009 wurde der Beklagten aufgrund von Kontakten zu den Eltern des Klägers bekannt, dass dieser abgetaucht war. Als der Vater ihn endlich in Köln fand, stellte sich die Frage nach einer erheblichen psychischen Erkrankung des Klägers. Nachdem der sozialpsychiatrische Dienst der Stadt Köln den Kläger bei zwei Versuchen eines Hausbesuches nicht hatte antreffen können, kam eine Einweisung nicht in Betracht und wurde der Kläger zunächst unter dem 19.10.2009 aufgefordert, sich am 23.10.2009 beim sozialpsychiatrischen Dienst des Gesundheitsamtes der Stadt Köln zur sozialpsychiatrischen Untersuchung einzufinden. Der Kläger nahm diesen Termin nicht wahr. 6 Unter dem 29.10.2009 forderte die Beklagte den Kläger auf, einen Termin zur sozialpsychiatrischen Untersuchung am 04.11.2009 bei der Stadt Köln wahrzunehmen. Das entsprechende Einschreiben gegen Rückschein wurde von der Deutschen Post an die Beklagte zurückgesandt mit dem Bemerken „Empfänger unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln“. Auch diesen Termin nahm der Kläger nicht wahr. 7 Unter dem 10.02.2010 hörte die Beklagte den Kläger zur beabsichtigten Versetzung in den Ruhestand an, wobei ein Hinweis auf das Recht, die Beteiligung des Personalrats an dem Verfahren zu beantragen, unterblieb. Die angekündigte Maßnahme erfolgte sodann mit Verfügung vom 15.03.2010. 8 Hiergegen legte der Kläger rechtzeitig Widerspruch ein, zu dessen Begründung er ausführte, er strebe derzeit eine Wiedereingliederung für ca. 4 Stunden an und sei bereit, sich einer amtsärztlichen Untersuchung auf orthopädischem Gebiet zu stellen. Für eine sozialpsychiatrische Untersuchung bestehe kein Anlass. Für den Untersuchungstermin am 23.10.2009 seien keine Gründe hinsichtlich der Notwendigkeit einer solchen Untersuchung angegeben worden, die Aufforderung zur Untersuchung am 04.11.2009 sei ihm nie zugegangen. 9 Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 10.09.2010 zurück. Zur Begründung gab sie an, der Vorschlag auf Wiedereingliederung werde nicht als zielführend erachtet. Seit Februar 2006 habe der Kläger alle Wiedereingliederungsvorschläge abgelehnt, sich sämtlichen dienstlichen Weisungen widersetzt und sich dem Dienst seit Mai 2009 trotz wiederholter Aufforderung zum Dienstantritt entzogen. Sein Verhalten habe zu einer grundsätzlichen und nachhaltigen Vertrauensstörung zwischen ihm und der Dienststelle beigetragen. Das renitente und nicht nachvollziehbare Verhalten habe darüber hinaus zu dem Verdacht geführt, dass hier eine psychologische oder psychiatrische Erkrankung vorliege. Nur dieser Verdacht habe die Dienststelle bewogen, kein Disziplinarverfahren mit Ziel der Entfernung aus dem Dienst einzuleiten. Da der Kläger sich der Weisung zur Unterziehung einer sozialpsychiatrischen Untersuchung ebenfalls entzogen habe, sei die Versetzung in den Ruhestand hier der einzig mögliche Weg. 10 Am 07.10.2010 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er ausführt, sämtliche ärztliche Gutachten, die die Beklagte in Auftrag gegeben habe, gingen von seiner Dienstfähigkeit aus, so dass sich die Versetzung in den Ruhestand verbiete. Zudem sei er nicht auf sein Recht auf Antrag zur Beteiligung des Personalrats hingewiesen worden. 11 Der Kläger beantragt, 12 den Bescheid der Beklagten vom 15.03.2010 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 10.09.2010 aufzuheben. 13 Die Beklagte beantragt, 14 die Klage abzuweisen. 15 Sie trägt vor, die aus den Verwaltungsvorgängen ersichtlichen Umstände ließen allein den Schluss auf die Dienstunfähigkeit des Klägers zu. Davon sei auch die Beklagte zuletzt ausgegangen; die Gutachten über seine Dienstfähigkeit seien älteren Datums. Auf ein ärztliches Gutachten habe sich die Beklagte nicht beziehen können, weil sich der Kläger der Begutachtung entzogen habe. Deshalb habe die Beklagte das Verhalten des Klägers umfassend selbständig bewerten müssen. Die Feststellungen zum Gesundheitszustand schlössen auch eine anderweitige Verwertung aus. 16 Der fehlende Hinweis auf die Beteiligungsmöglichkeit des Personalrats sei nach dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG unerheblich, weil ein Entscheidungsspielraum der Beklagten nicht bestanden habe. Außerdem spreche der Akteninhalt dagegen, dass der Kläger den Antrag überhaupt gestellt hätte. 17 Zum Sach- und Streitstand im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2011 Bezug genommen. 18 Entscheidungsgründe 19 Die zulässige Klage ist begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 20 Als Rechtsgrundlage für die angefochtene Versetzung des Klägers in den Ruhestand kommt allein § 44 Abs. 1 BBG in Betracht. Danach ist ein Beamter auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen des körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. 21 Die darauf gegründete Versetzungsverfügung der Beklagten leidet indes an dem formellen Mangel, dass der Antragsteller in ihrem Vorfeld nicht auf die Möglichkeit, die Mitwirkung des Personalrats an diesem Verfahren beantragen zu können, hingewiesen worden ist. 22 Voraussetzung für die Versetzung in den Ruhestand ist in formeller Hinsicht gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 S. 2 BPersVG, dass der Beamte auf sein Recht, die Mitwirkung des Personalrats zu beantragen, hingewiesen wird. Der Beamte muss klar erkennen können, dass ihm die Entscheidung obliegt, ob in seiner Angelegenheit der Personalrat nach den Regeln des Personalvertretungsrechts beteiligt werden soll, 23 BVerwG, Urteil vom 09.12.1999 – 2 C 4/99 –, Juris Rdnr. 23. 24 Ein solcher Hinweis ist hier unstreitig nicht erfolgt. 25 Die daraus resultierende formelle Rechtswidrigkeit des Bescheides ist auch nicht unerheblich, weil sich der Kläger nach dem in § 46 VwVfG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken darauf nicht berufen könnte. Zwar kann nach diesem Rechtsgedanken auch die Aufhebung einer dienstlichen Maßnahme ausgeschlossen sein, die wegen eines personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens rechtswidrig ist, 26 BVerwG, a.a.O., Juris Rdnr. 30; ebenso zuletzt BVerwG, Beschluss vom 20.12.2010 – 2 B 39/10 – zur fehlenden Anhörung der Gleichstellungsbeauftragten und dem vorangehend OVG NRW, Urteil vom 24.02.2010 – 6 A 1978/07 –; zuletzt zur unzureichenden Unterrichtung eines Betriebsrats OVG NRW Urteil vom 06.05.2011 – 1 A 440/10 , jeweils zitiert nach Juris. 27 Jedoch kann nach der Lage des Falles nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte im Falle ordnungsgemäßer Unterrichtung die Beteiligung des Personalrates beantragt, dieser gegen die beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand Einwendungen erhoben und die Beklagte aufgrund dessen von der Versetzung in den Ruhestand abgesehen hätte. 28 Insoweit kann nicht darauf verwiesen werden, dass der Kläger, nach seinem vorangegangenen Verhalten zu schließen, ohnehin nicht von diesem Antragsrecht Gebrauch gemacht hätte. Für die Zulässigkeit einer solchen, rein hypothetischen Annahme findet sich im BPersVG keine Stütze. Daneben ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger sich zuvor schon dahingehend geäußert hatte, auf keinen Fall vorzeitig zur Ruhe gesetzt werden zu wollen, weshalb er trotz seiner ansonsten bemerkenswerten Verweigerungshaltung von dieser Möglichkeit vielleicht doch noch Gebrauch gemacht hätte. 29 Zudem folgt aus § 46 VwVfG, dass der Formfehler nur dann nicht zur Aufhebung des Verwaltungsaktes führen soll, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung der Formvorschrift die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Um die wohlweisliche Funktion von Formvorschriften nicht zu unterlaufen, muss auch bei Anwendung nur des allgemeinen, der Vorschrift des § 46 VwVfG zugrunde liegenden Rechtsgedankens eine entsprechende strenge Einschränkung der erfassten Fälle erfolgen. Anwendbar ist der Rechtsgedanke jedenfalls dann nicht, wenn eine andere als die getroffene Entscheidung rechtlich möglich und in der Sache denkbar wäre, 30 vgl. zu § 46 VwVfG Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 46 Rdnr. 25 ff. 31 So liegt der Fall hier. Zwar handelt es sich bei der Versetzung in den Ruhestand um eine gebundene Entscheidung des Dienstherrn insoweit, als diesem ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage der Dienstfähigkeit nicht zusteht, diesbezüglich also auch eine Einflussnahme des Personalrats gar nicht denkbar ist, 32 siehe dazu nur OVG NRW, Urteil vom 09.05.2011 – 1 A 440/10 - , Juris Rdnr. 112. 33 Jedoch stand der Beklagten im vorliegenden Fall durchaus noch ein Handlungsspielraum zu, innerhalb dessen auch der Personalrat noch gestaltend hätte mitwirken können. So kann nicht unbeachtet bleiben, dass die Beklagte ihre Entscheidung über die dauernde Dienstunfähigkeit des Klägers anders als in § 47 Abs. 1 Satz 1 BBG vorgesehen gerade nicht auf ein ärztliches Gutachten gestützt hat. Soweit sie diese Vorgehensweise für alternativlos erachtet, weil der Kläger sich geweigert habe, sich einer ärztlichen Begutachtung zu stellen, hat der Kläger nur eine einzige Vorladung zur sozialpsychologischen Untersuchung erhalten, ohne dass ihm in diesem Zusammenhang der Grund hierfür genannt worden wäre. Hinsichtlich früherer Aufforderungen zur Vorlage amtsärztlicher Atteste oder sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu stellen, aber auch den Dienst anzutreten, waren dem Kläger fast regelmäßig disziplinarrechtliche Folgen angedroht worden, ohne dass dieser Weg jemals beschritten worden wäre. Unter diesen Umständen wäre es rechtlich möglich und auch sachlich vertretbar gewesen, den Kläger hier entweder nochmals zur Wahrnehmung eines Termins zur amtsärztlichen Untersuchung aufzufordern oder ihn tatsächlich einem Disziplinarverfahren zu unterwerfen, um ernsthaften Druck auf ihn auszuüben. Dies umso mehr, als eine disziplinarrechtliche Entfernung aus dem Dienst für ihn gravierendere Folgen haben würde als eine Versetzung in den Ruhestand (Nachversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung statt Gewährung eines Ruhegehalts). Auch in einem solchen Verfahren hätte man sich hinsichtlich der Schuldfähigkeit noch der Frage der psychischen Erkrankung des Klägers widmen können. Keinesfalls kann aber davon ausgegangen werden, dass die – wenn auch aus wohlmeinenden fürsorgerischen Erwägungen getroffene – Entscheidung der Beklagten ohne Alternative gewesen wäre. 34 Es kann aber unter Beachtung des Grundsatzes der Gewaltenteilung nicht Aufgabe des Gerichts sein, im Rahmen des Rechtsgedankens des § 46 VwVfG den Vorgang der Sachverhaltsermittlung, welcher der Behörde auch eine gewisse Kreativität abverlangt und deshalb gerade bei gesetzlich vorgeschriebener Beteiligung weiterer Gremien durchaus einen anderen Verlauf hätte nehmen können, nunmehr von sich aus zu ersetzen, 35 vgl. dazu auch Kopp/Ramsauer, a.a.O., Rdnr. 31. 36 Unter diesen Umständen kommt vorliegend die Anwendung des Rechtsgedankens aus § 46 VwVfG nicht in Betracht, so dass der Kläger sich sehr wohl auf den Formfehler des mangelnden Hinweises auf die Möglichkeit, die Mitwirkung des Personalrats zu beantragen, berufen kann. 37 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 38 Das Gericht hat gemäß §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO die Berufung zugelassen, weil es die Frage der Anwendbarkeit des in § 46 VwVfG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedankens aufgrund der bisherigen Rechtsprechung hierzu noch nicht als umfassend und grundlegend geklärt erachtet und dem Rechtsstreit deshalb grundsätzliche Bedeutung beimisst.