19 K 4525/11

Leitsatz: Erfolgreiche Klage eines Polizeivollzugsbeamten auf Übernahme der Kosten für "Cialis" aus Mitteln der freien Heilfürsorge - zur Ermächtigungsgrundlage in § 113 II LBG NRW - zur (unwirksamen) Ausschlussregelung in §§ 2, 8 FHVOPol (im Anschluss an OVG NR Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums L. vom 16.02.2011 und dessen Widerspruchsbescheides vom 08.07.2011 verpflichtet, die Aufwendungen des Klägers für das Präparat "Cialis" aufgrund der ärztlichen Verordnungen vom 15.12.2010 und 12.01.2011 in Höhe von 323,89 € im Wege der freien Heilfürsorge zu übernehmen. Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Der im Jahre 1957 geborene Kläger steht als Polizeivollzugsbeamter im Dienste des beklagten Landes. Nach einer Entfernung seiner Prostata aufgrund eines Tumors diagnostizierte der den Kläger behandelnde Facharzt für Urologie Dr. E. , K. mit Schreiben vom 03.11.2010 eine „vollständige erektile Dysfunktion“ und bat das Polizeipräsidum (im Folgenden: PP) L1. – für den Kläger – um die Übernahme der Kosten für ein regelmäßiges Schwellkörpertraining unter Einnahme des Medikaments „Cialis“. Nach den ärztlichen Verordnungen vom 15.12.2010 und 12.01.2011 betrugen die Kosten für die Anschaffung dieses Medikaments 323,89 €. Mit Bescheid vom 16.02.2011 lehnte das PP L1. (Polizeiärztlicher Dienst) eine Übernahme der Kosten dieses Medikaments aus Mitteln der freien Heilfürsorge der Polizei ab, weil eine solche nach der maßgebenden Vorschrift des § 8 der „Verordnung für die freie Heilfürsorge der Polizei“ (FHVOPol) nur für verordnungsfähige Arzneimittel bestehe; Cialis sei aber nicht erstattungsfähig, weil insoweit der Ausschluss des § 34 SGB V, § 14 der Arzneimittelrichtlinien greife. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger Widerspruch ein, in dem er u.a. darauf hinwies, dass auch bei anderen Patienten mit gleicher Diagnose die Kosten des Medikaments „Cialis“ von der gesetzlichen Krankenversicherung übernommen würden. Das PP L1. wies diesen Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 08.07.2011 als unbegründet zurück: § 113 Abs. 2 LBG NRW verweise auf die „Verordnung über die freie Heilfürsorge der Polizei“; dieses Regelwerk verweise wiederum auf eine Anwendung des SGB V bzw. die vertragsärztliche Versorgung. Nach diesen Grundsätzen sei eine Übernahme der Kosten für das Präparat „Cialis“ nicht möglich. Der Kläger hat rechtzeitig Klage erhoben. Er ist der Ansicht, dass er einen Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen für das Medikament „Cialis“ gemäß den ärztlichen Verordnungen vom 15.12.2010 und 12.01.2011 in Höhe von 323,89 € aus Mitteln der freien Heilfürsorge habe. Das beklagte Land könne eine Verweigerung der Erstattung nicht wirksam auf die Vorschriften der „Verordnung über die freie Heilfürsorge der Polizei“ stützen, weil die dieser Verordnung zugrundeliegende Ermächtigungsnorm des § 113 Abs. 2 LBG NRW einen solchen generellen Ausschluss nicht zulasse; insoweit verstoße ein solcher Ausschluss gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes. Die Rechtslage sei mit der Rechtslage in der nordrhein-westfälischen Beihilfenverord-nung in der bis zum Jahre 2007 geltenden Fassung vergleichbar; die Rechtsprechung habe seinerzeit für die Beihilfenverordnung einen Ausschluss u.a. von bestimmten Präparaten aufgrund des Verweises in der Beihilfenverordnung auf die Vorschriften des Sozialgesetzbuchs V für unwirksam erachtet, weil die der Beihilfenverordnung zugrundeliegenden gesetzliche Grundlage (§ 88 LBG NRW a.F.) einen solchen generellen Ausschluss nicht abdecke. Der Gesetzgeber habe zwar in der Folgezeit das Landesbeamtengesetz und die Beihilfenverordnung geändert; eine Änderung des § 113 Abs. 2 LBG NRW sei aber nicht erfolgt. Der Kläger beantragt, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums L1. vom 16.02.2011 und dessen Widerspruchsbescheides vom 08.07.2011 zu verpflichten, seine Aufwendungen für das Präparat „Cialis“ aufgrund der ärztlichen Verordnungen vom 15.12.2010 und 12.01.2011 in Höhe von 323,89 € im Wege der freien Heilfürsorge zu übernehmen. Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen. Es verteidigt die angefochtenen Bescheide und erläutert, dass die gesetzliche Grundlage des § 113 Abs. 2 LBG NRW für den in der „Verordnung über die freie Heilfürsorge der Polizei“ vorgesehenen Ausschluss von bestimmten Medikamenten ausreichend sei, weil diese Vorschrift – anders als § 88 LBG NRW a.F. – nicht allgemein auf die Wiedererlangung der Gesundheit, sondern lediglich auf die Erhaltung und Wiederherstellung der Polizeidienstfähigkeit abstelle. Eine „erektile Dysfunktion“, wie sie bei dem Kläger diagnostiziert worden sei, führe aber nicht zur Einschränkung der Polizeidienstfähigkeit. Selbst wenn § 113 Abs. 2 LBG NRW insoweit keine ausreichende Grundlage für den Ausschluss der Erstattungsfähigkeit bestimmter Medikamente im Wege der freien Heilfürsorge darstelle, sei diese Vorschrift – ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bundesbeihilferecht – aber noch für eine Übergangszeit entsprechend anwendbar, bis der Gesetzgeber diese Regelung angepasst habe. Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Polizeipräsidiums L1. ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage, über die der Berichterstatter als Einzelrichter (§ 6 Abs. 1 VwGO) entscheiden kann, ist zulässig und begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass das beklagte Land ihm die Aufwendungen für das ihm ärztlich verordnete Präparat "Cialis" in Höhe von 323,89 € im Wege der freien Heilfürsorge erstattet; der dies ablehnende Bescheid des Polizeipräsidiums (im Folgenden: PP) L1. vom 16.02.2011 und dessen Widerspruchsbescheid vom 08.07.2011 sind rechtswidrig (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). § 113 Abs. 2 Satz 1 des Landesbeamtengesetzes (vom 21.04.2009 – GV NRW 2009, 224 –, zuletzt geändert durch Gesetz vom 18.09.2012 – GV.NRW.S.436 –) – im Folgenden: LBG NRW – verleiht den Polizeivollzugsbeamten, solange ihnen – wie vorliegend dem Kläger – Besoldung zusteht, Anspruch auf freie Heilfürsorge. Nach § 113 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW umfasst diese Heilfürsorge alle zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Polizeidienstfähigkeit notwendigen und angemessenen Aufwendungen des Landes. Ausgehend hiervon stehen dem Kläger, der Besoldung erhält, ein Anspruch auf freie Heilfürsorge zu den Aufwendungen für das Medikament „Cialis“ in Höhe von 323,89 € zu, weil dieses Medikament im Sinne des § 113 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW notwendig und angemessen ist: Bei der erektilen Dysfunktion, wie sie bei dem Kläger aufgrund seiner Erkrankung – Entfernung der Prostata nach Tumor – nach der ärztlichen Bescheinigung des Dr. E. , K. vom 03.11.2010 besteht, handelt es sich um ein krankhaftes Leiden im Sinne eines irregulären Körperzustands, das mit dem ärztlich verordneten Medikament „Cialis“ jedenfalls gelindert werden kann. Entgegen der Auffassung des beklagten Landes steht einem solchen Anspruch des Klägers auf freie Heilfürsorge nicht entgegen, dass § 113 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW auf die „Erhaltung oder Wiederherstellung der Polizeidienstfähigkeit“ abstellt. Diese gegen-über der Beihilfenverordnung NRW vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1: Beihilfefähig sind die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfange in Krankheitsfällen zur Wiedererlangung der Gesundheit, zur Besserung oder Linderung von Leiden, zur Beseitigung oder zum Ausgleich angeborener oder erworbener Körperschäden sowie bei dauernder Pflegebedürftigkeit und erheblichem allgemeinen Betreuungsbedarf. ... einschränkende Formulierung bedeutet keine Einschränkung im Leistungsumfang, sondern ist mit dieser Formulierung allein dem Umstand geschuldet, dass § 113 Abs. 2 LBG NRW die Gewährung freier Heilfürsorge nur für solche Polizeivollzugsbeamten vorsieht, denen Besoldung zusteht, die Elternzeit in Anspruch nehmen oder denen Sonderurlaub nach Maßgabe des § 74 LBG NRW gewährt wurde. Im Vordergrund der Regelung des § 113 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW steht mithin die Erhaltung der Dienstfähigkeit, soweit es das aktive Dienstverhältnis betrifft. Inhaltlich geht es – wie in § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Beihilfenverordnung NRW – um die Wiedererlangung der Gesundheit bzw. die Besserung oder Linderung von Leiden, um die Polizeidienstfähigkeit des aktiven Polizeivollzugsbeamten sicherzustellen. Aus diesem Grund verbietet sich eine Differenzierung aufgrund des Umstandes, ob eine konkrete Erkrankung bzw. ihre Folgen unmittelbaren Einfluss auf die konkrete Polizeidienstfähigkeit eines Beamten haben, d.h. auf die Fähigkeit, zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar zu sein; vgl. BVerwG, Urteil vom 26.04.2012 – 2 C 17.10 –, IÖD 2012, 170 und juris m.w.N.. Diese Auslegung wird bestätigt durch § 2 Abs. 1 Satz 1 der aufgrund der Ermächtigung in § 113 Abs. 2 Satz 3 LBG NRW erlassenen „Verordnung über die freie Heilfürsorge der Polizei“ (vom 09.12.2009 – GV.NRW.S.812 –), im Folgenden: FHVOPol, soweit dort als Aufgabe der freien Heilfürsorge definiert ist, die Gesundheit der Polizeivollzugsbeamten zu erhalten oder wiederherzustellen. Soweit in § 2 Abs. 2 FHVOPol darauf hingewiesen ist, dass sich der Umfang der Leistungen „nach den Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch“ richte und in § 8 Satz 1 FHVOPol der Anspruch auf Versorgung mit Arzneimitteln auf solche beschränkt ist, die in der vertragsärztlichen Versorgung verordnungsfähig seien, so dass aufgrund der insoweit in Bezug genommenen Regelung in § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V Aufwendungen für Arzneimittel – wie vorliegend „Cialis“ –, die überwiegend der Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, von der Erstattungsfähigkeit im Wege der freien Heilfürsorge ausgeschlossen sind, ist diese Ausschlussregelung einer Rechtsverordnung allerdings unwirksam; sie beruht nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Ermächtigung und entspricht damit nicht den Anforderungen des Art. 70 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen an eine Rechtsverordnung. § 113 Abs. 2 LBG NRW stellt keine hinreichende Ermächtigungsgrundlage dar. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat im Urteil vom 31.08.2007 – 6 A 3014/06 – (www.nrwe.de) zur vergleichbaren Situation in der Beihilfenverordnung NRW in der in den Jahren 2004 – 2006 geltenden Fassung das Folgende ausgeführt: "§ 88 Satz 4 LBG NRW ermächtigt das Finanzministerium, das Nähere durch Rechtsverordnung zu regeln. ... Die Ausnahme der umstrittenen Arzneimittelgruppe von der Beihilfefähigkeit lässt sich auch nicht als nähere Regelung der notwendigen und angemessen Aufwendungen im Sinne von § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW verstehen, zu der § 88 Satz 4 LBG NRW allgemein ermächtigt. Ob Aufwendungen notwendig und damit dem Grunde nach beihilfefähig sind (vgl. auch § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW), richtet sich danach, ob sie medizinisch geboten sind. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 6 A 1959/05 -. Dies richtet sich in aller Regel nach der Beurteilung des behandelnden Arztes. Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995 - 2 C 15.94 -, NJW 1996, 801. Ohne Einfluss auf das medizinische Gebotensein und damit die Notwendigkeit der Aufwendungen bleibt die Möglichkeit des Erkrankten zu vermeiden, dass sein ansonsten körperlich beschwerdefreier Zustand in ein aktuelles Leiden umschlägt und damit konkret behandlungsbedürftig wird. Das gilt jedenfalls dann, wenn er dadurch - wie hier - im Kernbereich der Entfaltung seiner Persönlichkeit berührt würde. Die Möglichkeit, dauerhaft sexuell enthaltsam zu leben, stellt die Behandlungsbedürftigkeit der erektilen Dysfunktion und damit die Notwendigkeit der Aufwendungen zu ihrer Linderung demnach nicht in Frage. Weil § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e) BVO NRW nicht an die medizinische Indikation anknüpft, sondern unabhängig davon Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, in jedem Fall von der Beihilfe aus-schließt, erweist sich die Vorschrift nicht als nähere Bestimmung der Notwendigkeit von Aufwendungen im Sinne des § 88 Satz 2 LBG NRW. Der Ausschlusstatbestand kann auch nicht als nähere Regelung des Merkmals "angemessen" aufgefasst werden. Nach dem in § 3 Abs. 1 Einleitungssatz BVO NRW bestätigten Verständnis von § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW sind auch die notwendigen Aufwendungen nur "in angemessenem Umfange" beihilfefähig. Zur näheren Bestimmung der Angemessenheit darf der Verordnungsgeber auf der Grundlage von § 88 Satz 4 LBG NRW Kriterien aufstellen, nach denen er die Beihilfefähigkeit notwendiger Aufwendungen quantitativ begrenzt. Bezugspunkt ist dabei nach der Vorgabe von § 88 Satz 2 LBG NRW, der im Hinblick auf die Angemessenheit Inhalt, Zweck und Ausmaß dieser Ermächtigungsnorm festlegt, die einzelne Aufwendung. Ein vollständiger Ausschluss der Beihilfefähigkeit not-wendiger Aufwendungen überschreitet diesen vorgegebenen Rahmen jedoch, weil er keine quantitative Regelung darstellt. Werden notwendige Aufwendungen in jedem Umfang für unangemessen erklärt, liegt darin bereits begrifflich keine Regelung der Angemessenheit mehr. Das Gericht folgt diesen überzeugenden Ausführungen, die auch für die insoweit vergleichbare Regelung des § 113 Abs. 2 LBG NRW gelten. Im Hinblick auf die seit August 2007 bekannte Rechtslage, die den Gesetzgeber des Landes Nordrhein-Westfalen zum Erlass des „Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang“ (vom 17.02.2009 – GV.NRW.S.83 –) veranlasst hat, besteht keine Veranlassung, in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Urteil vom 28.05.2008 – 2 C 24.07 -, DVBl. 2008, 1193 = DÖV 2008, 958 dem beklagten Land eine Übergangsfrist zur Änderung einer nicht ausreichenden gesetzlichen Grundlage zu geben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Vollstreckbarkeitsentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.