9 K 3336/12

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. Tatbestand Der Kläger stand als Berufssoldat im Dienste der Beklagten. Unter dem 11. Februar 2012 beantragte er u.a., ihm Beihilfe zu den Aufwendungen in Höhe von 298,00 Euro zur Beschaffung von Gepan-Instill zu gewähren. Dieses Medikament war seiner Ehefrau wegen einer bei ihr diagnostizierten massiven granulomatösen Cystitis am 07. Februar 2012 ärztlich verordnet worden. Mit Bescheid vom 08. März 2012 lehnte die Beklagte diesen Antrag ab mit dem Hinweis, dass das Mittel als Medizinprodukt nicht beihilfefähig sei. Medizinprodukte seien nicht als Arzneimittel zugelassen und erfüllten daher nicht die Grundvoraussetzung des § 22 Bundesbeihilfeverordnung. Ausnahmen seien im Anhang der VwV zu § 22 Abs. 1 BBhV abschließend aufgeführt. Den hiergegen unter Vorlage einer fachärztlichen Bescheinigung, wonach wegen einer massiven granulomatösen Cystitis eine Therapie mit Gepan-Instillation medizinisch indiziert sei, eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 23. April 2012 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt: Nach § 22 Abs. 1 BBhV sei Grundvoraussetzung für die Anerkennung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für verordnete Präparate, dass es sich um ein „Arzneimittel“ handele. Der Begriff des Arzneimittels werde weder in den BBhV noch in den hierzu ergangenen Hinweisen definiert. Daher sei ein Rückgriff auf die allgemeine Definition des Arzneimittelgesetzes (AMG) notwendig. Danach seien Arzneimittel Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt seien, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen. Ein Anhaltspunkt dafür, ob ein Präparat ein Arzneimittel sei, ergebe sich dabei aus der nach § 2 Abs. 4 AMG vorgeschriebenen Zulassung bzw. Registrierung. Liege sie vor, sei von einem Arzneimittel auszugehen. Das Präparat „Gepan instill“ sei aber in Deutschland nicht als Arzneimittel zugelassen. Vielmehr handele es sich um ein rezeptpflichtiges Medizinprodukt. Medizinprodukte seien aber nach § 22 Abs. 1 BBhV iVm den VwV Ziffer 22.1.3 nicht beihilfefähig. Ausnahmsweise beihilfefähige Medizinprodukte seien abschließend durch VwV 22.1.4 in Verbindung mit der Anlage 10 geregelt. Gepan instill sei hier nicht erfasst. Deshalb könne es auch nicht als beihilfefähig anerkannt werden. Die Ablehnung beruhe nicht auf Zweifeln bezüglich der Wirkungsweise des Präparates. Der Dienstherr dürfe seine Fürsorge – auch aus Sicherheits-, Notwendigkeits- und Effektivitätsbedenken – auf die Berücksichtigung der im ordnungsgemäßen Arzneimittelverkehr vertriebenen Medikamente beschränken. Der Kläger hat am 22. Mai 2012 Klage erhoben und verweist zur Begründung auf das Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 11. November 2011 – 10 A 10670/11 -, wonach der Begriff des Arzneimittels nach § 22 BBhV in seiner bis zum 19. September 2012 geltenden Fassung nicht beschränkt sei auf Arzneimittel im Sinne des § 2 AMG. Die ab dem 20. September 2012 geltende Fassung des § 22 BBhV sei nicht anwendbar, weil die Aufwendungen für das Präparat vor Inkrafttreten der Neufassung entstanden seien. Der Kläger beantragt sinngemäß, die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Beihilfebescheides vom 08. März 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. April 2012 zu verpflichten, ihm eine Beihilfe für das Medikament „Gepan instill“ in Höhe von 208,60 Euro zu gewähren. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung macht sie geltend, nach der seit dem 20. September 2012 geltenden Fassung des § 22 BBhV seien ausdrücklich nur Arzneimittel im Sinne des § 2 AMG beihilfefähig, die apothekenpflichtig seien. Die Neufassung des § 22 BBhV mit dem Verweis auf § 2 AMG bestätige nur die bis dahin geltende Rechtslage, die mangels einer beihilferechtlichen Definition des Begriffs Arzneimittel einen Rückgriff auf die allgemeine Definition des AMG für notwendig erachtet habe. Das Urteil des OVG Koblenz sei eine Einzelfallentscheidung, die auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden könne. Gepan instill sei daher ein nicht beihilfefähiges Medizinprodukt. Der Dienstherr genüge seiner Fürsorgepflicht, wenn er die Erstattungsfähigkeit auf die im ordnungsgemäßen Arzneimittelverkehr vertriebenen Medikamente beschränke. Das Bundesverwaltungsgericht gehe im Übrigen von einem engen beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff mit dem darin geregelten Ausschluss von Medizinprodukten aus, um u.a. einer ausufernden Beihilfegewährung entgegenzuwirken. Danach sei allein die ausschließliche Berücksichtigungsfähigkeit als zugelassenes Arzneimittel im formalen Sinne maßgeblich. Es genüge nicht, dass gegebenenfalls materiell-rechtlich der Arzneimittelbegriff erfüllt werde. Gleiches ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des OVG NRW. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage, über die die Kammer gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden konnte, nachdem beide Beteiligten hiermit ihr Einverständnis erklärt haben, ist unbegründet. Der Bescheid vom 08. März 2012 und der Widerspruchsbescheid vom 23. April 2012 sind, soweit darin die Gewährung einer Beihilfe zu den Aufwendungen für die Beschaffung des Mittels Gepan instill abgelehnt wird, rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung einer Beihilfe zu den Aufwendungen zur Beschaffung des Präparts Gepan instill. Das Gericht geht davon aus, dass Gegenstand der Klage nur der Beihilfebescheid vom 08. März 2012, nicht aber auch der vom 23. April 2012 sein soll, da sich der Widerspruchsbescheid nur auf den Beihilfebescheid vom März 2012 bezieht. Als mögliche Grundlage für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch kommt nur § 22 Abs. 1 BBhV in der im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblichen Fassung vom 17. Dezember 2009 in Betracht. Nach dessen Satz 1 sind Aufwendungen für schriftlich verordnete Arzneimittel beihilfefähig nach Maßgabe der Abs. 2- 5. Zudem bestimmt § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV, dass § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V entsprechend gelten. Nach diesen Bestimmungen ist das der Ehefrau des Klägers verordnete Mittel Gepan instill nicht beihilfefähig. Bei dem Präparat handelt es sich um ein Medizinprodukt, das nicht nach § 31 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V in der Anlage V der Arzneimittelrichtlinie gelistet und damit von der Beihilfefähgkeit ausgeschlossen ist. Bei dem vom Hersteller selbst als Medizinprodukt klassifizierten Mittel handelt es sich mangels Zulassung nach dem Arzneimittelgesetz (AMG) nicht um ein förmliches Arzneimittel, sondern um ein – arzneimittelähnliches – Medizinprodukt. Hierunter sind nach § 3 Nr. 1 und 2 Medizinproduktgesetz (MPG) u.a. Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen zu verstehen, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels ihrer Funktionen zum Zwecke der Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten und deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologische oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird, deren Wirkungsweise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann. Hiervon ausgehend ist gepan instill ein Medizinprodukt, da es seine bestimmungsgemäße Hauptwirkung weder pharmakologisch noch immunologisch noch durch Metabolismus erreicht, sondern auf überwiegend physikalischem Wege. Nach dem Beipackzettel sowie den Produktbeschreibungen im Internet ( http://www.gepan-instill.de/de/gepan-instill/wirkweise ) soll es sich „wie ein flüssiges Pflaster über eine Wunde“ auf geschädigte Stellen der die Blasenwand schützenden Schleimschicht legen und so verhindern, dass Reizstoffe aus dem Urin in tiefer gelegene Gewebeschichten vordringen können. Hierdurch sollen Symptome wie häufiges Wasserlassen, schwer zu unterdrückender Harndrang und Schmerzen im Beckenbereich gelindert werden können. Vgl. zur Einordnung von Gepan instill als Medizinprodukt BSG, Urteil vom 03. Juli 2012 – B 1 KR 23/11 R -, nachgewiesen bei juris, Rz. 12 ff. Zwar ist davon auszugehen, dass Gepan instill trotz der fehlenden Zulassung nach dem Arzneimittelgesetz und trotz seiner Qualifikation als Medizinprodukt ein Arzneimittel im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 BBhV in der hier noch maßgeblichen Fassung vom 17. Dezember 2009 ist. Diese Bestimmung knüpft noch nicht wie die zum 20. September 2012 in Kraft getretene Fassung des § 22 BBhV vom 08. September 2012 unmittelbar an den Arzneimittelbegriff des § 2 AMG an. Vielmehr liegt ihr der weitere beihilferechtliche Arzneimittelbegriff zugrunde. Danach ist unter einem Arzneimittel grundsätzlich jedes Mittel zu verstehen, das – unabhängig von seiner formalen Einordnung als (zugelassenes) Arzneimittel im Sinne des AMG oder als Medizinprodukt nach dem MPG – dazu bestimmt ist, seine Wirkung im Rahmen einer Krankenbehandlung durch Behandlung am oder im menschlichen Körper zu erzielen und nach objektiven Maßstäben dazu geeignet ist, durch Einwirkung auf den Körper zur Linderung oder Heilung einer Krankheit zu dienen. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Januar 2011 – 2 B 76/10 -, nachgwiesen bei juris, Rz 5; BVerwG, Urteil vom 30. Mai 1996 – 2 C 5.95 -, ZBR 1996, 314; OVG NRW, Urteil vom 14. Mai 2008 - 1 A 1701/07 -; OVG Koblenz, Urteil vom 11. November 2011 – 10 A 10670/11 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 28. Danach waren vom Begriff des Arzneimittels im beihilferechtlichen Sinn auch solche Medizinprodukte erfasst, die im oder am Körper eingesetzt werden. Diese Voraussetzungen erfüllt aber auch das Mittel Gepan instill, das der Linderung von Blasenbeschwerden dient und mittels eines Katheders in die Blase instilliert wird. Der Gewährung einer Beihilfe steht hier aber § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV entgegen, wonach § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V entsprechend gelten. Nach § 31 Abs. 1 Satz 2 SGB V in der seit dem 01. Januar 2009 geltenden Fassung legt der Gemeinsame Bundesausschuss in Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V fest, in welchen Fällen Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nr. 1 und Nr. 2 MPG zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt sind, ausnahmsweise in die Arzneimittelversorgung einbezogen werden. Die Medizinprodukte, die danach ausnahmsweise von der Arzneimittelversorgung der gesetzlichen Krankenversicherungen umfasst sind, sind in Anlage V Abschnitt J der Arzneimittelrichtlinie gelistet. Mit dem Verweis auf diese Bestimmung des SGB V hat aber der Verordnungsgeber eine eigenständige Regelung zur Frage der Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten in Anlehnung an die Regelungen des SGB V getroffen, und zwar auch soweit arzneimittelähnliche, vom herkömmlichen beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff umfasste Medizinprodukte betroffen sind. Die Kammer folgt damit nicht dem vom Kläger in Bezug genommenen Urteil des OVG Koblenz vom 11. November 2011, – 10 A 10670/11 -, nachgewiesen bei juris; s.auch VG Berlin, Urteil vom 13. Juli 2012 – 5 K 51.11 -, nachgewiesen bei juris -, das ausgehend vom beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff, der mit dem sozialversicherungsrechtlichen identisch sei, zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die Ermächtigung des Gemeinsamen Bundesausschusses nur auf solche Medizinprodukte beziehe, die nicht Arzneimittel im herkömmlichen beihilferechtlichen Sinn seien, arzneimittelähnliche Medizinprodukte damit grundsätzlich nach § 22 Abs. 1 Satz 1 BBhV beihilfefähig seien. Gegen diese vom Wortlaut nicht indizierte einengende Auslegung des § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV durch das OVG Koblenz spricht aber, dass der Verordnungsgeber nach § 80 Abs. 4 BBG zu einer „wirkungsgleichen“ Übertragung der für die gesetzlich Krankenversicherten geltenden Bestimmungen in das Beihilferecht gehalten ist, was in § 7 BBhV und in zahlreichen weiteren Bestimmungen der BBhV auch zum Ausdruck kommt. Das SGB V geht aber für die gesetzlichen Krankenversicherungen von einer klaren Trennung zwischen Arzneimitteln und Medizinprodukten aus: während Arzneimittel von der kassenärztlichen Versorgung grundsätzlich erfasst werden, soweit sie über die entsprechende arzneimittelrechtliche Zulassung verfügen, sind Medizinprodukte grundsätzlich von der kassenärztlichen Versorgung ausgenommen, sofern sie nicht ausnahmsweise über die von dem Gemeinsamen Bundesausschuss gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V erlassenen Richtlinien in die Arzneimittelversorgung mit einbezogen werden. Der grundsätzliche Ausschluss von Medizinprodukten aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherungen durch § 31 Abs. 1 Satz 2 SGB V erfasst in seiner heutigen zum 01. Januar 2009 in Kraft getretenen Fassung aber entgegen der Auffassung des OVG Koblenz auch arzneimittelähnliche Medizinprodukte. Vgl. dazu mit eingehender Begründung BSG, Urteil vom 03. Juli 2012 – B 1 KR 23/11 R -, nachgewiesen bei juris, Rz 12 und 18 ff. Die Auffassung des OVG Koblenz würde deshalb zu einem den Intentionen des Gesetzgebers und des Verordnungsgebers widersprechenden Auseinanderlaufen des Beihilferechts und des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherungen bei der Versorgung mit Arzneimitteln führen. Bedenken gegen den grundsätzlichen Ausschluss von Medizinprodukten von der Beihilfegewährung, der sich im Rahmen der gesetzlichen Rechtsverordnungsermächtigung des § 80 Abs. 4 BBG bewegt, bestehen nicht. In der Verweisung auf § 31 Abs. 1 Satz 2 SGB V, der seinerseits auf Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses verweist, liegt insbesondere keine unzulässige dynamische Verweisung auf Rechtssätze eines anderen Vorschriftengebers. Zu dieser Problematik vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Mai 2008 – 1 A 1701/07 -, nachgewiesen bei juris, Rz 137 ff; BVerwG, Urteil vom 08. November 2012 – 5 C 4/12 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 22. Dies ergibt sich aus § 7 Satz 2 BBhV. Danach hat sich, in den Fällen, in denen die BBhV auf Vorschriften des SGB V verweist, die ihrerseits auf Richtlinien des Gemeinsamen Ausschusses nach § 91 SGB V verweisen oder hierauf Bezug nehmen, die Rechtsanwendung unter Berücksichtigung des Fürsorgegrundsatzes nach § 78 BBG an den in diesen Normen und Entscheidungen niedergelegten Grundsätzen zu orientieren, wobei dies nach Satz 3 insbesondere für § 22 BBhV gilt. Damit wird aber klargestellt, dass die Verweisung auf die Arzneimittelrichtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses über § 31 Abs. 1 Satz 2 SGB V keine absolute Bindung konstituiert, sondern im Einzelfall ein Abweichen aus Gründen der Fürsorge erlaubt. Hierdurch, d.h. durch die Lockerung der Bindung an die Entscheidungen des Gemeinsamen Ausschusses, ist zugleich sichergestellt, dass die Regelung des § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV auch mit der allgemeinen Fürsorgepflicht zu verinbaren ist. Hiervon ausgehend sind die Aufwendungen für das Mittel Gepan instill nicht beihilfefähig, da das Mittel durch den Gemeinsamen Bundesausschuss nicht als Medizinprodukt gelistet wurde, dass zur Behandlung einer granulomatösen Cystitis ausnahmsweise vom Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenversicherung umfasst ist. Die Versagung einer Beihilfe zu den Aufwendungen für die Beschaffung des Mittels Gepan instill zur Behandlung der bei der Ehefrau des Klägers festgestellten „granulomatösen Cystitis“ verstößt schließlich auch nicht gegen die Fürsorgepflicht. Anhaltspunkte dafür, dass die fehlende Aufnahme des Mittels Gepan-instill auf einem Systemversagen oder auf Willkür beruht – in diesem Fall könnte auf die Arzneimittelrichtlinie nicht zurückgegriffen werden - vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 22. August 2012 – 2 S 2076/11 - bestehen nicht. Wie dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 03. Juli 2012 – B 1 KR 23/11 – , nachgewiesen bei juris, zu entnehmen ist, hat der Gemeinsame Bundesausschuss über diese Frage in einem den formalen Anforderung genügenden Verfahren entschieden und die Aufnahme des Mittels in die Liste der ausnahmsweise von den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherungen umfassten Medizinprodukte abgelehnt, weil die Indikationen, bei denen Gepan instill zum Einsatz kommen soll, nicht klar definiert sind und der therapeutische Nutzen nicht dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Verhältnisse entspricht, weil qualitativ hochwertige Studien der Evidenzstufe I, die der Gemeinsame Bundesausschuss bei der Einbeziehung von Medizinprodukten in die kassenärztliche Versorgung fordert, nicht vorhanden sind. Vgl. BSG a.a.O., Rz. 36 f. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass Behandlungsalternativen nicht zur Verfügung stehen. Entsprechendes wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht. Vielmehr deutet der Zusatz auf dem Rezept („Kein Reimport – Keine Substitution – Kein Aut idem“) darauf hin, dass es beihilfefähige Alternativprodukte gibt. Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.