19 K 3298/11

Leitsatz: Erfolglose Fortsetzungsfeststellungsklage betreffend die Mindestdienstzeit von sieben Jahren bei einem Verwendungsaufstieg - ausreichende formelle gesetzliche Grundlage - zum (hier verneinten) Verstoß gegen Art 33 Abs 2 GG - zur Geeignetheit und Erforderlichkeit Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Der im Jahre 1983 geborene Kläger wurde zum 02.04.2001 als „Polizeimeisteranwärter“ im Beamtenverhältnis auf Widerruf in den Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes eingestellt. Nach Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe zum 26.09.2003 wurde der Kläger nach Beendigung der Probezeit am 01.04.2005 zum „Polizeimeister“ ernannt. Nach seiner Beförderung zum Polizeiobermeister wurde er am 27.02.2010 zum Polizeihauptmeister ernannt. Unter dem 08.04.2011 beantragte er, ihn ohne Berücksichtigung der nach der „Laufbahnverordnung der Polizei“ vorgesehenen siebenjährigen Wartezeit im mittleren Dienst in den gehobenen Dienst als „Polizeikommissar“ überzuleiten. Die insoweit maßgebende Vorschrift des § 7 Abs. 1 LVO Pol sei verfassungswidrig; eine Wartezeit von sieben Jahren entbehre einer sachlichen Rechtfertigung. Mit Bescheid vom 06.05.2011 lehnte das PP Köln eine Überleitung des Klägers in den gehobenen Dienst unter Ernennung zum „Polizeikommissar“ ab: Einer solchen Überleitung stehe die Vorschrift des § 7 Abs. 1 LVO Pol entgegen, weil der Kläger die siebenjährige Wartezeit, die gemäß § 8a Abs. 1 LVO Pol mit dem Ende der Probezeit (hier: 01.04.2005) beginne, noch nicht erfüllt habe. Für eine Verfassungswidrigkeit der Vorschrift bestünden keine Anhaltspunkte. Es liege im weiten organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, den Verwendungsaufstieg auszugestalten und Fristen für eine Mindestdienstzeit zu bestimmen, um einen einheitlichen Leistungsstand für den gehobenen Dienst zu erreichen. Die Mindestdienstzeit von sieben Jahren erscheine im Hinblick darauf, dass der Polizeivollzugsbeamte des mittleren Dienstes drei Ämter durchlaufen müsse, zum Erreichen eines bestimmten Leistungsstandes im Verhältnis zu solchen Polizeibeamten, die aus dem mittleren Dienst den prüfungsgebundenen Aufstieg wählten, nicht unverhältnismäßig. Auch dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass der prüfungsgebundene Aufstieg mit der Qualifikation durch ein Studium an der Fachhochschule attraktiv bleiben müsse. Der Kläger wurde unter dem 26.05.2011 zum Laufbahnabschnitt II zum 01.09.2011 zugelassen, nahm allerdings unter dem 18.06.2011 seine Bewerbung zum Studium zurück. Der Kläger hat am 08.06.2011 Klage erhoben. Er verfolgte zunächst das Ziel, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des PP Köln vom 06.05.2011 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Ernennung zum „Polizeikommissar“ erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Hierzu erläuterte er, dass die in seinem Fall zur Anwendung kommende Vorschrift des § 7 Abs. 1 LVO Pol in rechtswidriger Weise seine verfassungsmäßigen Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtige, weil dieser Regelung eine Anknüpfung an den Grundsatz von Eignung und Leistung fehle. Auch wenn der prüfungsfreie Aufstieg nach der Ansicht des beklagten Landes die Ausnahme gegenüber dem prüfungsgebundenen Aufstieg darstelle, dürfe dies den Grundsatz der Bestenauslese nicht unterlaufen. Soweit das beklagte Land für den gehobenen Dienst einen hohen Leistungsstandard erwarte, könne dieser allein durch eine Mindestdienstzeit im mittleren Dienst nicht kompensiert werden. Die Wartezeit enthalte keinen Bezug zu den maßgebenden Leistungsanforderungen. Darüber hinaus sei es sachwidrig und widerspreche dem Aspekt der Bestenauslese, erst auf das Ende der laufbahnrechtlichen Probezeit für den Beginn der siebenjährigen Wartezeit abzustellen, weil dadurch die Leistungen aus der Probezeit, die nicht nur Aus-bildung sei, sondern in der normaler Polizeivollzugsdienst geleistet werde, unberücksichtigt blieben. Nachdem der Kläger zum 01.04.2012 ohne Ablegen der II. Fachprüfung zum „Polizeikommissar“ ernannt worden war und er erklärt hatte, dass er infolge des prüfungsfreien Aufstiegs in den gehobenen Dienst nicht mehr zu einem Studium an der Fachhochschule zugelassen werden könne, hat der Kläger im Hinblick darauf, dass die „allgemeine Stellenzulage“ für einen Beamten des gehobenen Dienstes in der Besoldungsgruppe A 9 BBesO höher sei, als für einen Beamten des mittleren Dienstes in der Besoldungsgruppe A 9 BBesO, auf ein besonderes Feststellungsinteresse hingewiesen und beantragt, festzustellen, dass der Bescheid des Polizeipräsidiums Köln vom 06.05.2011 rechtswidrig war. Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen. Es verteidigt die angefochtene Entscheidung des PP Köln vom 06.05.2011 und führt ergänzend aus: Grundsätzlich erfordere die Ausübung eines Amtes des gehobenen Dienstes im Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes ein Fachhochschulstudium (Abschluss: Bachelor); es liege im Interesse des Dienstherrn, dass möglichst viele Beamte die mit dem Fachhochschulstudium abschließende II. Fachprüfung ablegen, weil sich dies positiv auf das Befähigungsprofil auswirke. Soweit ein prüfungsfreier Aufstieg in den gehobenen Dienst erfolge, werde die nicht durch ein Fachhochschulstudium belegte Qualifikation für die höhere Laufbahn durch eine Mindestdienstzeit – hier: sieben Jahre –, mithin durch eine gewachsene längere Lebens- und Diensterfahrung kompensiert. Diese Wartezeit sei gerechtfertigt, weil für Polizeivollzugsbeamte des mitteleren Dienstes, die sich für einen prüfungsgebundenen Aufstieg entschieden hätten, die Zulassung zum Laufbahnabschnitt II ebenfalls erst nach einer Mindestdienstzeit von 5 Jahren erfolge, an die sich ein zweijähriges bzw. nunmehr dreijähriges Fachhochschulstudium anschließe. Sowohl die Beamten, die sich für ein prüfungsgebundenen Aufstieg entscheiden würden, als auch solche, die einen prüfungsfreien Aufstieg wählten, müssten gleichbehandelt werden. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass bei dem Verwendungsaufstieg, wie ihn der Kläger gewählt habe, sämtliche Ämter des mittleren Dienstes durchlaufen werden müssten. Ausgehend davon, dass in jedem Amt drei Jahre zu verbringen seien und im Endamt des mittleren Dienstes, das der Besoldungsgruppe A 9 BBesO (Polizeihauptmeister) angehöre, noch ein Wartejahr hinzukomme, ergebe sich ebenfalls ein Zeitraum von sieben Jahren, zu dem frühestens eine Überleitung in den gehobenen Dienst in Betracht komme. Die Probezeit diene der Feststellung der Bewährung und könne daher bei der Berechnung der Mindestdienstzeit des § 7 Abs. 1 LVO Pol nicht berücksichtigt werden. Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die bei-gezogenen Verwaltungsvorgänge des PP Köln ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger ist zutreffend, nachdem er zum 01.04.2012 ohne Ablegen der II. Fachprüfung in den gehobenen Dienst übergeleitet und zum „Polizeikommissar“ ernannt worden war, zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO übergegangen; das ursprüngliche Klagebegehren, das auf Neubescheidung seines Antrags vom 08.04.2011, mit sofortiger Wirkung in den gehobenen Dienst übergeleitet und zum „Polizeikommissar“ ernannt zu werden, gerichtet war, hat sich mit dieser Ernennung erledigt. Im Hinblick auf den zunächst bei Klageerhebung angekündigten Bescheidungsantrag ist es sachgerecht, das Begehren im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits auf eine Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides des Polizeipräsidiums (PP) Köln vom 06.05.2011 zu beschränken. Das erforderliche Feststellungsinteresse liegt in dem vom Kläger angekündigten und nicht von vorneherein aussichtslosen Schadensersatzbegehren auf höhere Besoldung bereits zum 01.05.2011 für den Zeitraum bis zum 31.03.2012. Insoweit kommt es da-rauf an, dass – wie vom beklagten Land dargelegt – die „allgemeine Stellenzulage“ nach Nr. 27 Abs. 1 a) bb) und b) der „Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B“ im Endamt des mittleren Dienstes ("Polizeihauptmeister" – A 9 BBesO) niedriger ist als im Eingangsamt des gehobenen Dienstes ("Polizeikommissar" – A 9 BBesO). Für den vorgenannten Zeitraum entspricht dies einem Betrag in Höhe von 86,00 €. Die Klage ist aber unbegründet. Die mit Bescheid des PP Köln vom 06.05.2011 ausgesprochene Ablehnung einer Überleitung des Klägers in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes unter gleichzeitiger Ernennung zum „Polizeikommissar“ war rechtmäßig. Einer Überleitung zum 01.05.2011 stand der Umstand entgegen, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch nicht die siebenjährige Wartezeit des § 7 Abs. 1 der Laufbahnverordnung der Poli-zei (vom 04.01.1995 – GV.NRW.S.42 –, zuletzt geändert durch Verordnung vom 06.11.2011 – GV.NRW.S.555 –, im Folgenden: LVO Pol) erfüllt hatte. Nach dieser Vorschrift ist ein Verwendungsaufstieg von Beamten, die in den Laufbahnabschnitt I eingestellt wurden und nicht die II. Fachprüfung abgelegt haben – wie der Kläger –, aus dem Endamt des Laufbahnabschnitts I („Polizeihauptmeister“) in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 des Laufbahnabschnitts II frühestens nach einer Dienstzeit von sieben Jahren zulässig. Diese Dienstzeit rechnet nach Maßgabe des § 8a Abs. 1 LVO Pol ab dem Zeitpunkt der Beendigung der Probezeit in der Laufbahngruppe, hier im Laufbahnabschnitt I, d.h. ab dem 01.04.2005. Ausgehend davon hatte der Kläger diese siebenjährige Mindestdienstzeit erst am 01.04.2012 erfüllt und ist daher auch, weil offenkundig auch weitere Voraussetzungen vorlagen, zu diesem Zeitpunkt zum „Polizeikommissar“ ernannt worden. Das PP Köln durfte dem Kläger zu Recht für sein Begehren, schon zum 01.05.2011 in den gehobenen Dienst übergeleitet zu werden, die Vorschrift des § 7 Abs. 1 LVO Pol entgegenhalten. Die Einfügung einer Mindestdienstzeit in § 7 Abs. 1 LVO Pol beruht auf einer ausreichenden formellen gesetzlichen Grundlage, nämlich § 187 Abs. 1 Satz 2 2. Hs. Nr. 2 LBG NRW (in der bis zum 31.03.2009 geltenden Fassung). Nach dieser Vorschrift erlässt das Innenmininsterium im Einvernehmen mit dem Finanzministerium durch Rechtsverordnung besondere Vorschriften über die Laufbahnen der Polizeivollzugsbeamten; insbesondere sind zu regeln „der Erwerb der Befähigung für den mittleren, den gehobenen und den höheren Polizeivollzugsdienst“. Zwar benennt die Verordnungsermächtigung nicht ausdrücklich die Befugnis zur Regelung von Wartezeitregelungen, wie sie hier in § 7 Abs. 1 LVO Pol bestimmt sind. Dies ist allerdings auch nicht erforderlich, weil eine (gesetzliche) Ermächtigung zum Erlass von Vorschriften über die Laufbahnen der Beamten den Verordnungsgeber ohne weiteres zum Erlass derjenigen Vorschriften befugt, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Beamten gestaltet wird; hierzu gehören u.a. auch Wartezeitregelungen; vgl. BVerwG, Urteile vom 19.02.2009 – 2 C 18.07 –, BVerwGE 133, 143 und juris Rdz. 11 f. und vom 26.09.2012 – 2 C 74.10 –, NVwZ 2013, 80 und juris Rdz. 16. Die in § 7 Abs. 1 LVO Pol für den (prüfungsfreien) Verwendungsaufstieg geregelte Min-destdienstzeit, berechnet ab dem Zeitpunkt der Beendigung der Probezeit, ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden; insbesondere ist sie mit höherrangigem Recht – hier Art. 33 Abs. 2 GG – vereinbar: Mit einer Wartezeitregelung wird Bewerbern mit geringerer Dienstzeit der nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Zugang zum Beamtenverhältnis bzw. – wie vorliegend – der Aufstieg in Ämter, die einer höheren Laufbahn zugeordnet sind, verwehrt. Erfüllt der Bewerber nämlich die normativen Voraussetzungen – hier: die Mindestdienstzeit – für den Aufstieg nicht, ist seine Bewerbung um ein statusrechtliches Amt der höheren Laufbahn von vorneherein aussichtslos; vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.2012, a.a.O., juris, Rdz. 17 f., m.w.N.. Die Entscheidung über den Aufstieg in Ämter, die einer höheren Laufbahn zugeordnet sind, kann daher nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Daraus folgt, dass eine Wartezeit, die mit dem Erfordernis einer Mindestdienstzeit zwangsläufig verbunden ist, geeignet und erforderlich sein muss, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu er-möglichen. Dieser Zweck als „Bewährungszeit“ setzt dem Umfang solcher Wartezeiten Grenzen, so dass sie nicht länger bemessen sein dürfen, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für die maßgebende Beurteilung und Prognose zu schaffen. Insoweit hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab; der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen; vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.2012, a.a.O., juris, Rdz. 22 f.; ebenso schon: Urteil vom 28.10.2004 – 2 C 23.03 –, BVerwGE 122, 147 und juris, Rdz. 16 und Beschluss vom 25.10.2011 – 2 VR 4.11 –, NVwZ–RR 2012, 241 und juris, Rdz. 35.. Davon ausgehend ist die in § 7 Abs. 1 LVO Pol normierte Wartezeit von sieben Jahren nicht zu beanstanden; es handelt sich um eine durch den Dienstherrn im Rahmen dessen personalpolitischen Ermessens zulässig pauschalierend festgelegten Zeitraum, der – als legitimer Zweck – der Feststellung der Bewährung des Beamten für einen prüfungsfreien Aufstieg in den Laufbahnabschnitt II dienen soll. Gegen eine grundsätzliche Geeignetheit einer siebenjährigen Wartezeit als „Bewährungszeit“ bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Der Verordnungsgeber durfte bei Normierung dieser Wartezeit nämlich berücksichtigen, dass ein Aufstiegsbewerber aus dem Laufbahnabschnitt I nach Beendigung der Probezeit und seiner Ernennung zum „Polizeimeister“ – als Eingangsamt des mittleren Dienstes; § 2 Abs. 3 LVO Pol – nach Maßgabe des § 8 Abs. 3 Satz 1 LVO Pol die Beförderungsämter des Laufbahnabschnitts I grundsätzlich regelmäßig zu durchlaufen hat; eine „Überleitung“ vom Lauf-bahnabschnitt I in den Laufbahnabschnitt II ist nur aus dem Endamt des mittleren Dienstes – hier: Polizeihauptmeister – möglich (§ 7 Abs. 1 LVO Pol). Ausgehend von der in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Erwägung, dass eine Bewährungszeit für ein Beförderungsamt sich an dem für eine Regelbeurteilung vorgesehenen Zeitraum (hier: drei Jahre nach Maßgabe der „Beurteilungsricht-linien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen“) orientiert, bedeutet dies in sämtlichen drei Ämtern des Laufbahnabschnitts I – pauschalierend – einen Zeitraum von drei Jahren, d.h. einen Zeitraum von insgesamt neun Jahren für den Laufbahnabschnitt I. Im Rahmen des ihm eingeräumten personalpolitischen Ermessens durfte der Verordnungsgeber zugunsten der Aufstiegsbewerber von diesem Höchstzeitraum abweichen, indem er lediglich sieben Jahre als Mindestdienstzeit bestimmte. Das Abstellen auf den Regelbeurteilungszeitraum in jedem Amt einer Laufbahn zur Feststellung der Bewährung ist als pauschalierende Überlegung im Rahmen des personalpolitischen Ermessens des Dienstherrn jedenfalls dann nicht sachwidrig, wenn – wie im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen – auf einen Dreijahreszeitraum abgestellt wird. Dieser Zeitraum ist auf der einen Seite notwendig, auf der anderen Seite aber auch ausreichend, um in jedem Amt einer Laufbahn die erforderliche Bewährung für eine Beförderung in das höhere Statusamt zu gewährleisten. Darüber hinaus konnte der Verordnungsgeber bei der Bemessung einer siebenjährigen Mindestdienstzeit auch in den Blick nehmen, dass Beamte, die – wie der Kläger – zunächst in den Laufbahnabschnitt I eingestellt wurden, lediglich nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 LVO Pol die Fachoberschulreife oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand besitzen. Für den Laufbahnabschnitt II ist nach § 11 Abs. 1 Nr. 3 LVO Pol erforderlich, dass der Beamte eine zu einem Hochschulstudium berechtigende Schulbildung oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand besitzt. Die Mindestdienstzeit soll daher unter dem Gesichtspunkt einer steigenden Lebens- und Diensterfahrung diese unterschiedliche Schulbildung kompensieren. Darüber hinaus konnte berücksichtigt werden, dass Beamte, die – wie der Kläger – in den Laufbahnabschnitt I eingestellt wurden, sich aber dann für den „prüfungsgebundenen Aufstieg“ in den Laufbahnabschnitt II entschieden haben, nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 LVO Pol eine Fachhochschulausbildung frühestens nach einer Dienstzeit von fünf Jahren beginnen können und die Fachhochschulausbildung nach § 17 Satz 1 LVO Pol nochmals drei Jahre beträgt. Auch in Bezug auf diesen Personenkreis ist die für den prüfungsfreien Aufstieg maßgebende Mindestdienstzeit von sieben Jahren nicht untauglich, um eine ausreichende Bewährung des Beamten für den Laufbahnabschnitt II fest-stellen zu können. An der Erforderlichkeit einer Mindestdienstzeit – hier im Umfang von sieben Jahren – bestehen keine erkennbaren Zweifel. Es liegt im personalpolitischen Ermessen des Dienstherrn, welche Aspekte und in welchem Umfang er solche für die Beurteilung der Bewährung zugrundelegt. Insoweit ist er nicht gehindert, entscheidend darauf abzustel-len, dass die grundsätzlich für erforderlich gehaltene Qualifikation der II. Fachprüfung für den Laufbahnabschnitt II, die gewährleisten soll, dass der Beamte den Anforderungen der höheren Laufbahn gerecht werden kann, bei einem prüfungsfreien Aufstieg durch näher festgelegte Mindestdienstzeiten im Sinne einer typisierten Leistungs- und Eignungsvermutung kompensiert wird; vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 14.04.2011 – 6 A 2415/08 –, www.nrwe.de (Rdz. 64) und juris (Rdz. 62), m.w.N.. Letztlich ist es auch nicht zu beanstanden, dass die siebenjährige Mindestdienstzeit im Laufbahnabschnitt I nach Maßgabe des § 8a Abs. 1 LVO Pol erst ab der Beendigung der Probezeit – hier ab dem 01.04.2005 – rechnet. Der Anknüpfungspunkt an das Ende der Probezeit ist nicht sachwidrig, weil die lauf-bahnrechtliche Probezeit gemäß § 5 LVO Pol eine Zeit der Bewährung ist, in der fest-zustellen ist, ob sich der Beamte für diesen konkreten Laufbahnabschnitt – hier den Laufbahnabschnitt I im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit – bewähren wird. Die Feststellung der Bewährung unterliegt einem strengen Maßstab; der Beamte ist in der Pro-bezeit mindestens zweimal dienstlich zu beurteilen. Darüber hinaus kann die Probezeit nach § 5 Abs. 7 LVO Pol verlängert werden bzw. ist der Beamte bei Feststellung der Nichtbewährung zu entlassen. Auch wenn der Beamte – wie der Kläger vorträgt – während der laufbahnrechtlichen Probezeit „normalen Polizeivollzugsdienst“ leistet, ist der Zweck dieser Probezeit (lediglich) darin zu sehen, Erkenntnisse darüber zu gewinnen, ob der Beamte die Befähigung für den Laufbahnabschnitt I besitzt; keine Erkenntnisse liefert die Probezeit hingegen für die – bei der Überleitung in den Laufbahnabschnitt II zu entscheidende – Frage, ob eine Befähigung für diesen höheren Laufbahnabschnitt besteht. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs.1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.