19 K 12/12

Tenor Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides vom 09.11.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 23.12.2011 verpflichtet, anteilige Kosten für eine weitere Behandlung nach dem ICSI-Verfahren als dem Grunde nach für beihilfefähig anzuerkennen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 2/3 und das beklagte Land zu 1/3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1 T a t b e s t a n d: 2 Die am 00.00.1975 geborene Klägerin steht als Finanzbeamtin im Dienste des beklagten Landes und ist zu einem Bemessungssatz von 50 % beihilfeberechtigt. Sie ist verheiratet mit dem am 00.00.1974 geborenen Kläger im Verfahren 19 K 13/12, der als Finanzbeamter des Landes NRW ebenfalls zu einem Bemessungssatz von 50 % beihilfeberechtigt ist. Mit ihrer vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Anerkennung der Beihilfefähigkeit von anteiligen Kosten für geplante drei weitere Behandlungsmaßnahmen zur künstlichen Befruchtung. 3 Die Klägerin und ihr Ehemann haben einen unerfüllten Kinderwunsch und ließen deshalb in der Vergangenheit verschiedene Behandlungsmaßnahmen durchführen. Im Jahre 2009 wurden bei der Klägerin eine Gebärmutteroperation und Endometriosesanierung durchgeführt. 4 Am 18.03.2010 erfolgte der erste Versuch einer künstlichen Befruchtung in dem Verfahren der Intracytoplasmatischen Spermieninjektion (ICSI). Ausweislich der ärztlichen Bescheinigung des behandelnden Arztes Dr. N. war bei diesem Versuch zunächst nur eine In-Vitro-Vertilisation (IVF) geplant. Allerdings sei trotz unauffälligen Spermiogramms keine Spontanbefruchtung der 8 gewonnenen Eizellen eingetreten. Eine Befruchtung nach sog. Spätinjektion habe zu 2 Embryonen geführt, mit allerdings geringen Chancen auf Eintritt einer Schwangerschaft. Eine Schwangerschaft trat nach dem 1. Versuch im ICSI-Verfahren nicht ein. 5 Bei dem am 08.06.2010 durchgeführten 2. Versuch im ICSI-Verfahren wurden 2 befruchtete Eizellen in die Gebärmutter der Klägerin eingesetzt und 2 befruchtete Eizellen kryokonserviert. Eine Schwangerschaft trat nicht ein. 6 Am 03.09.2010 wurde die Klägerin erneut an der Gebärmutter operiert. Dabei wurde aus der Gebärmutter ein Restseptum entfernt. 7 Am 31.12.2010 wurde der 3. Versuch im ICSI-Verfahren durchgeführt. Dabei wurden 3 befruchtete Eizellen in die Gebärmutter der Klägerin eingesetzt. 4 befruchtete Eizellen wurden kryokonserviert. Eine Schwangerschaft trat durch die 3 eingesetzten Embryonen nicht ein. 8 Am 23.07.2011 wurden 2 kryokonservierte Eizellen transferiert. Dabei trat bei der Klägerin eine Schwangerschaft ein, die in der 9. Schwangerschaftswoche mit einer Fehlgeburt endete. 9 Am 03.12.2011 wurden erneut 3 kryokonservierte Embryonen in die Gebärmutter der Klägerin eingesetzt. Dabei trat keine Schwangerschaft ein. 10 Unter dem 12.10.2011 beantragte die Klägerin beim beklagten Land, die Kosten für weitere 3 Versuche nach dem ICSI-Verfahren für beihilfefähig anzuerkennen. Zur Begründung verwies sie darauf, dass die für die Anerkennung erforderlichen Erfolgsaussichten gegeben seien, weil eine klinische Schwangerschaft nach Übertragung der kryokonservierten Eizellen am 23.07.2011 eingetreten sei. 11 Mit Bescheid vom 09.11.2011 lehnte das beklagte Land die Anerkennung der Beihilfefähigkeit dreier weiterer ICSI-Verfahren ab. Zur Begründung führte es aus, dass bei Eintritt einer klinischen Schwangerschaft die Anerkennungsvoraussetzungen zwar erneut bestünden. Die Anerkennung komme im Falle der Klägerin aber nicht in Betracht, weil die klinische Schwangerschaft nicht in den ersten drei Versuchen der künstlichen Befruchtung, sondern erst im 4. Versuch eingetreten sei. 12 Den sinngemäß erhobenen Widerspruch der Klägerin vom 14.11.2011 wies das beklagte Land mit Widerspruchsbescheid vom 23.12.2011 zurück. 13 Die Klägerin hat am 02.01.2012 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, die in ihrem Falle durchgeführten Versuche im ICSI-Verfahren seien nicht komplett erfolglos geblieben. Der Transfer von im zweiten oder dritten Versuch gewonnener befruchteter und kryokonservierter Eizellen habe im Juli 2011 zu einer klinischen Schwangerschaft geführt. Ziff. 8 der Richtlinien des gemeinsamen Bundesausschusses nach § 27 a Abs. 4 SGB V sehe vor, dass ein Versuch der künstlichen Befruchtung, bei dem eine klinisch nachgewiesene Schwangerschaft eingetreten sei, ohne dass es zur Geburt eines Kindes gekommen sei, nicht auf die Anzahl der erfolglosen Versuche der künstlichen Befruchtung anzurechnen sei. Da im vorliegenden Fall die im zweiten oder dritten Versuch nach dem ICSI-Verfahren gewonnenen Embryonen zur Schwangerschaft im Juli 2011 geführt hätten, sei zumindest einer dieser beiden Versuche nicht auf die Anzahl von drei Versuchen anzurechnen. Im Übrigen beinhalte § 8 Abs. 4 Nr. 1 2. Halbsatz BVO NRW keine strikte Begrenzung der Beihilfe auf drei erfolglose Versuche der künstlichen Befruchtung. Die Regelung enthalte lediglich eine widerlegliche Vermutung dafür, dass nach drei erfolglos durchgeführten Versuchen der künstlichen Befruchtung keine hinreichende Aussicht auf Eintritt einer Schwangerschaft besteht. Bei Vorliegen atypischer Umstände bestehe auch nach Durchführung dreier erfolgloser Versuche ein Anspruch auf weitere Beihilfegewährung. In ihrem Fall liege ein atypischer Fall vor. Ausweislich der Bescheinigungen des behandelnden Arztes Dr. N. bestehe eine hinreichende Aussicht für eine Schwangerschaft. Nach der erneuten Operation am 03.09.2010 seien die körperlichen Voraussetzungen der Klägerin optimiert und die Erfolgschancen für eine Schwangerschaft wesentlich verbessert worden. 14 Die Klägerin beantragt, 15 das beklagte Land unter Aufhebung seines Bescheides vom 09.11.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 23.12.2011 zu verpflichten, anteilige Kosten für drei weitere Behandlungen nach dem ICSI-Verfahren als dem Grunde nach für beihilfefähig anzuerkennen. 16 Das beklagte Land beantragt, 17 die Klage abzuweisen. 18 Seiner Auffassung nach hat die Klägerin keinen Anspruch auf eine weitere Beihilfe. In ihrem Fall bestehe keine hinreichende Aussicht auf eine Schwangerschaft, weil bei ihr die Behandlung nach dem ICSI-Verfahren dreimal ohne Erfolg durchgeführt worden sei. Dass bei der Klägerin nach einem Kryotransfer eine klinische Schwangerschaft eingetreten sei, sei unerheblich. Die klinisch nachgewiesene Schwangerschaft sei nicht im dritten, sondern erst im vierten Versuch eingetreten. Damit seien drei Versuche ohne Erfolg geblieben. 19 Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges Bezug genommen. 20 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: 21 Die zulässige Verpflichtungsklage hat lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. 22 Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass das beklagte Land anteilige, nach dem Kostenteilungsprinzip auf die Klägerin entfallende Kosten einer weiteren Behandlung zur Herbeiführung einer Schwangerschaft nach dem ICSI-Verfahren als dem Grunde nach beihilfefähig anerkennt. 23 Anspruchsgrundlage für die Anerkennung der Beihilfefähigkeit der Behandlungsmaßnahme der künstlichen Befruchtung ist § 8 Abs. 4 BVO NRW. Das Vorliegen der in § 8 Abs. 4 Satz 1 Nrn. 2-4 BVO NRW bezeichneten Voraussetzungen wird vom beklagten Land nicht in Zweifel gezogen. Gestritten wird allein darüber, ob die in § 8 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BVO NRW genannten Voraussetzungen im Falle der Klägerin für die Durchführung weiterer Behandlungsmaßnahmen der künstlichen Befruchtung gegeben sind. Dies ist für die Durchführung einer weiteren Behandlung der Klägerin der Fall. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW sind die Aufwendungen für medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft beihilfefähig, wenn nach ärztlicher Feststellung hinreichende Aussicht besteht, dass durch die Maßnahmen eine Schwangerschaft herbeigeführt wird; eine hinreichende Aussicht besteht nicht mehr, wenn die Maßnahme dreimal ohne Erfolg durchgeführt worden ist. Für die Anwendung des § 8 Abs. 4 BVO NRW, insbesondere zu den medizinischen Einzelheiten, zu Voraussetzungen, Art und Umfang der Maßnahmen sind die vom Gemeinsamen Bundesausschuss nach § 27 a Abs. 4 SGB V erlassenen Richtlinien über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung (Richtlinien) heranzuziehen, die nach § 8 Abs. 4 Satz 6 BVO NRW entsprechende Anwendung auch auf das Beihilferecht finden. 24 Nach Ziff. 8 der Richtlinien dürfen Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung nur durchgeführt werden, wenn hinreichende Aussicht besteht, dass durch die gewählte Behandlungsmethode eine Schwangerschaft herbeigeführt wird. Eine hinreichende Erfolgsaussicht besteht für das hier in Rede stehende ICSI-Verfahren dann nicht, wenn es bis zu dreimal vollständig durchgeführt wurde, ohne dass eine klinisch nachgewiesene Schwangerschaft eingetreten ist. Sofern eine klinisch nachgewiesene Schwangerschaft eingetreten ist, ohne dass es nachfolgend zur Geburt eines Kindes gekommen ist, wird dieser Behandlungsversuch nicht auf die vorstehende Anzahl angerechnet. Nach Geburt eines Kindes besteht – sofern die sonstigen Voraussetzungen nach diesen Richtlinien gegeben sind - innerhalb der jeweiligen zulässigen Höchstzahl von erfolglosen Versuchen erneut ein Anspruch auf diese Maßnahmen. Dabei werden die der Geburt vorangegangenen Behandlungsversuche nicht auf die vorstehende Anzahl der Versuche angerechnet. 25 Bei der Klägerin sind nicht 3 Versuche im ICSI-Verfahren ohne Erfolg geblieben. Die bei dem Kryotransfer entstandene klinische Schwangerschaft ist dem 2. oder 3. Versuch der ICSI-Behandlungen zuzurechnen. Die mit dem Kryotransfer am 23.07.2011 übertragenen Eizellen wurden im 2. oder 3. Versuch gewonnen und befruchtet. Die Übertragung der kryokonservierten Embryonen am 23.07.2011 ist kein eigenständiger Behandlungsversuch nach dem ICSI-Verfahren. Nach dem in Ziff. 12 der Richtlinien beschriebenen Leistungsumfang besteht das ICSI-Verfahren seinem Schwerpunkt nach in der Gewinnung von Eizellen (vgl. Ziffn. 12.3 und 12.6) und der Befruchtung dieser Eizellen durch eine gezielte Injektion einzelner Spermien (vgl. 12.7). Ein vollständig ohne Erfolg durchgeführter Behandlungsversuch nach dem ICSI-Verfahren ist deshalb erst dann gegeben, wenn nach Durchführung der Spermieninjektion bereits eine Befruchtung der Eizellen nicht eingetreten ist (vgl. Ziff. 8 4. Absatz der Richtlinien) oder die durch die Spermieninjektion befruchteten Eizellen nach ihrer Übertragung in die Gebärmutter zu keiner Schwangerschaft geführt haben. Der Embryotransfer – auch der Transfer von kryokonservierten im Wege des ICSI-Verfahrens befruchteter Eizellen - ist demgegenüber keine eigenständige Behandlungsmaßnahme, sondern vielmehr Bestandteil eines Behandlungsversuchs nach dem ICSI-Verfahren (vgl. Ziff. 12.8 der Richtlinien, wonach zu dem ICSI-Verfahren auch der Embryo-Transfer gehört). Bei der Klägerin ist nach Übertragung der im ICSI-Verfahren befruchteten, kryokonservierten Eizellen am 23.07.2011 eine klinische Schwangerschaft eingetreten. Der 2. oder 3. Versuch im ICSI-Verfahren wird damit auf die Anzahl der erfolglosen Versuche nicht angerechnet (vgl. Ziff. 8 Satz 2 der Richtlinien), mit der Folge, dass bei der Klägerin erst 2 erfolglose Versuche im ICSI-Verfahren durchgeführt wurden. 26 Ein Anspruch auf die Beihilfegewährung zu mehr als einem weiteren Behandlungsversuch nach dem ICSI-Verfahren besteht allerdings nicht. Die Regelung des § 8 Abs. 4 Nr. 1 2. Halbsatz BVO NRW ist keine bloße widerlegliche Vermutung für das Nichtbestehen hinreichender Erfolgsaussichten, sondern eine strikte Begrenzung der höchstens zulässigen Fehlversuche. Bei der Klägerin wurden bereits 2 erfolglose Behandlungsversuche durchgeführt, so dass ihr nach jetzigem Sachstand ein Anspruch auf Beihilfegewährung zu Aufwendungen für nur noch einen weiteren Behandlungsversuch zusteht. 27 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 4 Nr. 1 Satz 2 BVO, wonach eine hinreichende Aussicht nach drei erfolglosen Versuchen nicht mehr „besteht“. Der Verordnungsgeber hat durch die Vermeidung von Formulierungen wie „in der Regel“ oder „gilt“ zum Ausdruck gebracht, dass eine bloße Vermutungsregelung nicht getroffen werden sollte. Auch die Entstehungsgeschichte des § 8 Abs. 4 BVO NRW spricht für diese Auslegung. § 8 Abs. 4 BVO NRW entspricht wortgleich dem § 27 a Abs. 1 Nr. 2 SGB V in der ab dem 01.01.2004 geltenden Fassung. Mit der zum 01.01.2004 in Kraft getretenen Änderung des § 27 a SGB V wurden in § 27 a Abs. 1 Nr. 2 SGB V u.a. die Wörter „in der Regel“ gestrichen. Damit wollte der Gesetzgeber ersichtlich die Änderung im Sinne einer strikten Ausschlussregelung einführen. Hiervon gehen auch die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses aus, der in diesem Zusammenhang von „der jeweiligen Höchstzahl von erfolglosen Versuchen“ (vgl. Ziff. 8) spricht. 28 Die Regelung einer strikten Höchstgrenze ist mit höherrangigem Recht vereinbar. § 77 Abs. 8 Nr. 2 a) LBG NRW ermächtigt den Verordnungsgeber zur Festlegung von Höchstgrenzen. Mit der auf 3 erfolglose Versuche festgelegten Höchstgrenze hat der Verordnungsgeber einen angemessenen Ausgleich zwischen den fiskalischen Interessen der Allgemeinheit und der gegenüber Beamten bestehenden Fürsorgepflicht getroffen. 29 Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.