19 K 1809/13

Leitsatz: Einzelfall einer erfolgreichen Klage eines JHW gegen seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe formeller Mangel wegen der unterlassenen, aber gebotenen, nicht nachholbaren und nicht unbeachtlichen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten Die Entlassungsverfügung des Präsidenten des Oberlandesgerichts Köln vom 15.02.2013 wird aufgehoben. Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Der im Jahre 0000 geborene Kläger wurde zum 01.07.2009 bei dem beklagten Land als „Justizhelfer“ eingestellt; am 24.04.2012 wurde er in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen und zum „Justizhauptwachtmeister“ ernannt. Der Kläger war zunächst bei dem Landgericht Köln im Wachtmeisterdienst tätig und im November 2012 zum „Aufsichtsdienst“ der Justizvollzugsanstalt Köln abgeordnet. Im Dezember 2012 leitete der Präsident des Landgerichts Köln gegen den Kläger ein Disziplinarverfahren gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW ein, weil diesem im Rahmen eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens vorgeworfen worden war, mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln Handel getrieben und aus den Niederlanden Cannabis eingeführt zu haben, um es Gewinn bringend weiter zu verkaufen. Mit Verfügung vom 12.12.2012 untersagte der Präsident des Oberlandesgerichts (im Folgenden: OLG) Köln dem Kläger aufgrund dieses eingeleiteten Disziplinarverfahrens die Führung der Dienstgeschäfte und ordnete insoweit die sofortige Vollziehung an. Mit Schreiben vom 28.12.2012 teilte der Präsident des OLG Köln dem Kläger darüber hinaus mit, dass beabsichtigt sei, ihn aus dem Beamtenverhältnis auf Probe zu entlassen: Bei seiner polizeilichen Vernehmung habe der Kläger diverse Straftaten (Konsum von Betäubungsmitteln; Handel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln), die Gegenstand des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens seien, eingeräumt; dies rechtfertige die Annahme einer Verletzung der ihm obliegenden beamtenrechtlichen Wohlverhaltenspflicht. Hierzu teilte der Kläger unter dem 16.01.2013 mit, dass er vor diesem Vorfall, der Gegenstand des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens sei, nie aktenkundig aufgefallen sei und die Kernaufgaben eines Justizwachtmeisters jederzeit tadellos erfüllt habe. Die rechtliche Einschätzung des gesamten Vorfalls sei derzeit unklar. Soweit auf seine Aussage bei der Polizei abgestellt werde, sei zu berücksichtigen, dass er unter Schlafdefizit gelitten und Stress gehabt habe; er behalte sich den Widerruf dieser Aussage vor. Unter dem 23.01.2013 erbat der Präsident des OLG Köln die Zustimmung der Personalvertretung zu der beabsichtigten Entlassung; unter dem 29.01.2013 stimmte der Bezirkspersonalrat dieser Maßnahme zu. Mit Bescheid vom 15.02.2013 verfügte der Präsident des OLG Köln die Entlassung des Klägers aus dem Justizdienst des Landes Nordrhein-Westfalen gemäß §§ 5 Abs. 3 Satz 2 LDG NRW, 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG. Er verwies auf das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren sowie auf die eigenen Angaben des Klägers anlässlich der polizeilichen Vernehmung und erläuterte, dass der Kläger durch diese Vorfälle gegen seine außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht verstoßen habe. Die Erfüllung der Kernaufgaben eines Justizhauptwachtmeisters verlangten ein erhebliches Verantwortungsbewusstsein und ein erhebliches Maß an Verlässlichkeit; es sei zu erwarten, dass der Beamte nicht selbst gegen Rechtsvorschriften verstoße oder straffällig werde. Das außerdienstliche Dienstvergehen des Klägers sei von erheblichem disziplinaren Gewicht und rechtfertige für einen Beamten auf Lebenszeit mindestens die Verhängung einer Gehaltskürzung. Die Entscheidung sei auch ermessensgerecht, zumal bei der Entlassung eines Probebeamten aufgrund eines Dienstvergehens eine Ermessensausübung nur in sehr engen Grenzen in Betracht komme. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und aufgrund der Schwere der Dienstvergehen sei im vorliegenden Fall von der vom Gesetzgeber gewollten und deshalb nicht näher begründungspflichtigen Regelfolge Gebrauch zu machen. Der Kläger hat am 07.03.2013 Klage erhoben. Er ist der Ansicht, dass die Entlassungsverfügung des Präsidenten des OLG Köln rechtswidrig sei, weil dieser von seinem Ermessen nicht in ausreichender Weise – vorliegend zu seinen Gunsten – Gebrauch gemacht habe. Sein beanstandungsfreies Verhalten im Dienste des beklagten Landes sei nicht gewürdigt worden; immerhin sei beabsichtigt gewesen, ihn in Kürze zum Beamten auf Lebenszeit zu ernennen. Auch habe der Präsident des OLG Köln nicht hinreichend berücksichtigt, dass es für ihn außer dem Vorführdienst noch andere Bereiche im Justizwachtmeisterdienst gebe, in denen er eingesetzt werden könne. Soweit er durch das Amtsgericht Bergisch Gladbach mit rechtskräftigem Urteil vom 18.07.2013 zu einer Freiheitsstrafe von elf Monaten, die auf Bewährung ausgesetzt worden sei, verurteilt worden sei, sei auch diesem Urteil zu entnehmen, dass er ein vollumfängliches und von erkennbarer Reue getragenes Geständnis abgelegt habe und gegenüber den ermittelnden Polizeibeamten außergewöhnlich kooperativ gewesen sei. Dies sei schon bei der Strafzumessung berücksichtigt worden und müsse auch von dem Präsidenten des OLG Köln bei der von dort verfügten Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe berücksichtigt werden. Der Kläger beantragt, die Entlassungsverfügung des Präsidenten des OLG Köln vom 15.02.2013 aufzuheben. Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen. Es tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen und verteidigt die angefochtene Entlassungsverfügung. Insbesondere erläutert es, dass das von dem Kläger begangene außerdienstliche Dienstvergehen bei einem Beamten auf Lebenszeit mindestens die Kürzung der Dienstbezüge rechtfertige, so dass es ermessensgerecht sei, den Kläger aus dem Beamtenverhältnis auf Probe zu entlassen. Dass der Kläger sich im Dienst beanstandungsfrei geführt habe, sei selbstverständlich und könne daher nicht zu seinen Gunsten gewertet werden. Auch unter Berücksichtigung der Ausführungen im Urteil des Amtsgerichts Bergisch Gladbach vom 18.07.2013 stehe ein erhebliches strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Klägers im Raum, unabhängig davon, dass er nur zu einer Freiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt worden sei. Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des OLG Köln sowie die Strafakten der Staatsanwaltschaft Köln – 104 Js 40/12 – ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig und begründet. Die vom Kläger angefochtene Entlassungsverfügung des Präsidenten des Oberlandesgerichts (im Folgenden: OLG) Köln vom 15.02.2013 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Rechtsgrundlage für die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe ist vorliegend § 5 Abs. 3 Satz 2 LDG NRW i.V.m. § 23 Abs. 3 Nr. 1 BeamtStG. Danach können Beamte auf Probe entlassen werden, wenn sie eine Handlung begehen, die im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine solche Entlassung vorliegen; die Verfügung leidet an einem zu ihrer Aufhebung nötigenden formellen Fehler, weil der Präsident des OLG Köln vor ihrem Erlass die Gleichstellungsbeauftragte nicht beteiligt hat. Nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 LGG NRW wirkt die Gleichstellungsbeauftragte bei der Ausführung des Landesgleichstellungsgesetzes sowie aller Vorschriften und Maßnahmen mit, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben oder haben können; dies gilt insbesondere für personelle Maßnahmen. Der Wortlaut, die Gesetzesmaterialien sowie Sinn und Zweck des § 17 Abs. 1 Nr. 1 LGG NRW legen ein weites Begriffsverständnis der allgemeinen Formulierung „personelle Maßnahmen“ nahe, so dass auch die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zu den mitwirkungspflichtigen Maßnahmen im Sinne dieser Vorschrift gehört; vgl. OVG NRW, Urteil vom 03.09.2009 – 6 A 3083/06 –, ZBR 2010, 92 = NWVBl. 2010, 183; juris (Rdz. 101 ff.); Beschluss vom 01.06.2010 – 6 A 470/08 –, IÖD 2010, 219; juris (Rdz. 47 ff.); Beschluss vom 09.09.2010 – 6 A 100/10 –; juris (Rdz. 43 ff.). Dadurch, dass § 17 Abs. 1 1. Halbsatz LGG NRW auf Maßnahmen abstellt, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben oder haben können, wird der Kreis der mitwirkungspflichtigen Maßnahmen nicht auf solche Maßnahmen eingeengt, die „frauenrelevant“ sind. Ziel des Landesgleichstellungsgesetzes ist – als Durchsetzung des Verfassungsauftrags des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG – die Verwirklichung des Grundrechts der Gleichberechtigung von Frauen und Männern; vgl. OVG NRW, Urteil vom 24.02.2010 – 6 A 1978/07 –, DVBl. 2010, 981 = NWVBl. 2010, 401; juris (Rdz. 57 ff.). Die Pflicht zur Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten u.a. bei personellen Maßnahmen dient dabei der Wahrung der von unterschiedlichsten Lebenslagen bestimmten Interessen des einzelnen Beschäftigten und der Beschäftigten im Allgemeinen. Daraus folgt, dass die Gleichstellungsbeauftragte eine solche Interessenvertretung – unabhängig davon, ob der konkrete Anlass geschlechterbezogen oder geschlechterneutral ist – nur dann sachgerecht wahrnehmen kann, wenn sie generell bei personellen Maßnahmen, also auch bei solchen, die nur Männer betreffen, beteiligt wird und so Einsicht in die Entscheidungspraxis der Dienststellenleitung erhält; OVG NRW, Urteil vom 24.02.2010, a.a.O., Rdz. 62. Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 09.09.2010 (a.a.O.; Rdz. 56) ausgeführt hat, dass die Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten bei der Entlassung eines Beamten wegen seiner mit bestimmten sexuellen Neigungen begründeten Ungeeignetheit deshalb geboten sei, weil es nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Entscheidungspraxis des Dienstherrn in solchen Fällen geschlechterbezogen unterschiedlich ausfalle, so dass hieraus eine Relevanz für die Frage von Gleichstellung von Mann und Frau folge, handelt es sich dabei nicht um eine generelle Einschränkung des Mitbestimmungstatbestands auf Fälle, in denen eine geschlechterbezogene Differenzierung naheliegen kann; vielmehr liegt darin lediglich eine Betonung des Umstandes, dass die Gleichstellungsbeauftragte generell – wie ausgeführt – über die erforderliche Kenntnis der Entscheidungspraxis des Dienstherrn verfügen soll. Es ist nach dem Vorstehenden daher geboten, personelle Maßnahmen auch dann als mitwirkungspflichtig für die Gleichstellungsbeauftragte zu betrachten, wenn der konkrete Anlass geschlechterneutral ist. Es kann von vorneherein nie ausgeschlossen werden, dass eine Maßnahme des Dienstherrn – unabhängig von ihrem Anlass – geschlechterbezogen unterschiedlich ausfällt, so dass daraus eine Mitwirkungspflicht wegen der potentiellen Relevanz für zukünftige Fälle folgt. Die im vorliegenden Verfahren unterbliebene Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten kann nicht als Verfahrensmangel nachgeholt und damit geheilt werden. Eine entsprechende Anwendung der verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen – etwa § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG NRW – scheidet mangels Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke aus, weil § 18 Abs. 3 Satz 1 LGG NRW ausdrücklich eine – allerdings in zeitlicher Hinsicht nur eingeschränkt mögliche – Nachholung der zunächst unterbliebenen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten vorsieht; vgl. OVG NRW, Urteil vom 14.05.2013 – 6 A 1883/09 –, juris (Rdz. 48 ff.). Der in der unterbliebenen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten liegende Mangel ist nicht ausnahmsweise nach dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG NRW unbeacht-lich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Zwar führt die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht zur Nichtigkeit der Entlassungsverfügung; vgl. in Bezug auf die unterbliebene Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten bei einer Zurruhesetzung: OVG NRW, Urteil vom 24.02.2010, a.a.O. (Rdz. 92). Von einer Unerheblichkeit des Verfahrensmangels kann aber nur dann gesprochen werden, wenn von vorneherein und nach jeder Betrachtungsweise feststeht, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßem Verfahren nicht anders ausgefallen wäre. Dies ist hier aber nicht der Fall. Zwar folgt dies nicht allein daraus, dass es sich bei der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 1 BeamtStG um eine Ermessensentscheidung handelt; vielmehr bedarf es der Feststellung, dass eine Kausalität des Fehlers für die Entscheidung in der Sache – d.h. die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung – auszuschließen ist. Die Feststellung fehlender Kausalität wird regelmäßig nur dann möglich sein, wenn der hypothetische Wille der Behörde von vorneherein zweifelsfrei feststeht; vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.03.2010 – 6 A 4435/06 –, ZBR 2010, 316; juris (Rdz. 66); Beschluss vom 01.06.2010, a.a.O. (Rdz. 77 ff.). Von einem solchen, von vornherein feststehenden hypothetischen Willen des Präsidenten des OLG Köln ist aber nicht auszugehen: Unabhängig davon, dass der Präsident des OLG Köln seinen Ermessensspielraum erkannt und auch wahrgenommen hat, hat er durch die Anhörung des Klägers mit Schreiben vom 28.12.2012 sowie durch die Beteiligung der Personalvertretung gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 LPVG NRW mit Schreiben vom 23.01.2013 zwar seinen Rechtsstandpunkt, aber gleichzeitig eine Offenheit gegenüber einer davon abweichenden Würdigung dargestellt. Dass die vom Kläger unter dem 16.01.2013 erhobenen Einwände in einem weiteren Schreiben des Präsidenten des OLG Köln vom 23.01.2013 als unerheblich gewürdigt wurden, ändert an der im Grundsatz noch offenen Entscheidung nichts. Es steht daher nicht offensichtlich fest, dass die Sachentscheidung bei einem ordnungsgemäßen Verfahren – d.h. mit einer vorherigen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten – nicht anders ausgefallen wäre. Die Notwendigkeit einer solchen Beteiligung schließt es jedenfalls im vorliegenden Verfahren aus, den Verfahrensfehler als offensichtlich folgenlos zu bewerten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO.