9 L 1049/13

Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 33.974,14 € Euro festgesetzt. 1 Gründe 2 Der sinngemäße Antrag des Antragstellers, 3 die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Zurruhesetzungsverfügung des Personalamtes der Bundeswehr vom 06. März 2013 anzuordnen, 4 ist im Hinblick auf die durch § 23 Abs. 6 Satz 2 Wehrbeschwerdeordnung angeordnete sofortige Vollziehbarkeit der Entscheidung über die Beendigung des Wehrdienstverhältnisses zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. 5 Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs bzw. die Aufhebung der Vollziehung anordnen, wenn eine Abwägung der betroffenen Interessen ergibt, dass das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Maßgebliches Kriterium sind hierbei die Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Ist der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen sofortiger Vollziehung niemals ein öffentliches Interesse bestehen. Ist umgekehrt der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht regelmäßig ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Vollziehung. 6 Gemessen hieran überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Personalverfügung gegenüber dem Interesse des Antragstellers, bis zur Entscheidung in der Hauptsache von der sofortigen Vollziehung der Zurruhesetzungsverfügung verschont zu bleiben. Es ist nicht erkennbar, dass die streitige Personalmaßnahme offensichtlich rechtswidrig ist. Vielmehr spricht nach derzeitigem Sach- und Streitstand alles dafür, dass – vorbehaltlich einer abschließenden Prüfung im Hauptsacheverfahren - die Zurruhesetzungsverfügung nicht zu beanstanden sein wird. Auch bei der weiteren Interessen- und Folgenabwägung ist dem Vollziehungsinteresse der Vorrang vor dem privaten Aufschubinteresse des Antragstellers einzuräumen. 7 Rechtsgrundlage für die vorzeitige Zurruhesetzung des Antragstellers ist § 44 Abs. 3 Soldatengesetz (SG). Danach ist ein Berufssoldat in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dienstunfähig ist. Dienstunfähig ist er nach der Legaldefinition in § 44 Abs. 3 Satz 1 SG, wenn er infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen und geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Ein Berufssoldat kann nach § 44 Abs. 3 Satz 2 SG (schon) dann als dauernd dienstunfähig angesehen werden, wenn mit der Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit nicht innerhalb eines Jahres zu rechnen ist. Nach § 44 Abs. 4 Satz 1 SG wird die Dienstunfähigkeit auf Grund eines Gutachtens eines Arztes der Bundeswehr von Amts wegen oder auf Antrag festgestellt. Ob die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit innerhalb eines Jahres nicht zu erwarten ist, soll erst nach sechsmonatiger Heilbehandlung festgestellt werden, außer in den Fällen, in denen dies offensichtlich ist (§ 44 Abs. 4 Satz 5 SG). 8 Bei der Bewertung der Dienstfähigkeit sind die besonderen Anforderungen zu beachten, die sich aus dem Verteidigungsauftrag der Bundeswehr (Art. 87 a des Grundgesetzes) ergeben. Wichtigste Aufgabe der Bundeswehr ist es, auf einen Einsatz im Krisenfall vorbereitet zu sein. Aus diesem Verteidigungsauftrag ergeben sich besondere Anforderungen an die körperliche und gesundheitliche Verfassung des Soldaten. Um die größtmögliche Schlagkraft der Bundeswehr im Verteidigungsfall sicherzustellen, muss ein Berufssoldat nicht nur den im Frieden üblichen dienstlichen Anforderungen, sondern auch den besonderen Bedingungen des Verteidigungsfalles gewachsen sein. 9 So schon Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 11. Juni 1979 – 1 A 2355/77 -, juris, Rz. 20; OVG Koblenz, Urteil vom 14. Oktober 2011 – 10 A 10628/11 -, juris, Rz. 33. 10 Weiterhin muss er innerhalb der Waffengattung und innerhalb seiner Laufbahn vielseitig verwendbar sein und bleiben. 11 Vgl. Scherer/Alf/Poretschkin, Soldatengesetz, 9. Aufl. 2013, § 44 Rz. 5 m.w.N. aus der Rechtsprechung 12 Die Dienstfähigkeit/ Dienstunfähigkeit muss sich sowohl auf die dem Soldaten insgesamt obliegenden Dienstpflichten, also die allgemeinen Soldatenpflichten (§§ 7 bis 21 SG), als auch auf die besonderen, sich aus der Waffengattung und der durch den Dienstgrad gekennzeichneten Dienststellung ergebenden Pflichten beziehen. 13 Vgl. hierzu schon Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. April 1982 - 6 C 71.81 -, juris, Rz. 18 m.w.N.; OVG Koblenz, Urteil vom 14. Oktober 2011 - 10 A 10628/11 -, juris, Rz. 32ff. m.w.N. 14 „Dauernd“ ist die Dienstunfähigkeit dann, wenn die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist, d.h. auch nicht in weiter Ferne bestimmbar ist. Nicht entscheidend ist, dass sie bis zum Ablauf der regulären Dienstzeit – hier November 2016 – andauert, weil der Berufssoldat bei Wiederherstellung der Dienstfähigkeit vor dem Ablauf der Dienstzeit den Anspruch auf Reaktivierung hat. 15 Walz/ Eichen/ Sohm, Soldatengesetz, 2. Aufl. 2010, zu § 44 Rz. 31 16 Ausgehend von diesen Grundsätzen spricht vieles dafür, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Antragsteller als dauernd dienstfähig anzusehen und ihn deshalb vorzeitig zur Ruhe zu setzen, weder in formeller noch in materieller Hinsicht zu beanstanden ist. 17 Die Entscheidung ist formell rechtmäßig ergangen. Das in § 44 Abs. 4 bis 6 SG und in der ZdV 14/5 B153 und B153a vorgesehene Verfahren 18 (vgl. Erlass des Bundesministers der Verteidigung vom 15. März 1994 VR I 1 - Az 16-02-11/09-4, VMBl. 1994, 86) 19 ist beachtet worden. Insbesondere ist gemäß der Bestimmung in Ziffer 8 Abs. 1 ZdV 14/5 B 153 und § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 SBG die Vertrauensperson zu der beabsichtigten Zurruhesetzung angehört worden. Der Personalrat beim Kommando Strategische Aufklärung und der DMVg hat mit Schreiben vom 25. April 2012 Stellung dahin gehend genommen, den Antragsteller im Rahmen des Personalbegleitprogramms sozialverträglich in den Ruhestand zu versetzen. Im Übrigen wäre eine unterbliebene Anhörung wohl auch nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs.2 VwVfG, der auch im verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung anwendbar ist 20 -Böttcher/Dau, Wehrbeschwerdeordnung, 3. Aufl. 1986, zu § 23 Rz. 9-, 21 im Beschwerdeverfahren nachholbar und dadurch ein möglicher Verfahrensfehler heilbar. Die Versetzungsverfügung ist auch nicht etwa zu unbestimmt, weil sie die Gesundheitsstörung des Klägers mit dem Begriff der „Leistungsfunktionsstörung“ umschreibt. Das Bestimmtheitsgebot gilt nur für den verfügenden Teil des Verwaltungsakts, nicht aber dessen Begründung, zu dem die Angabe der Erkrankung als Grund für die Annahme der Dienstunfähigkeit und der Zurruhesetzung gehört. Im Übrigen ist aus Sicht des Antragstellers als Empfänger dieser Verfügung vollkommen eindeutig, welche Art der Erkrankung zu der Zurruhesetzung führt. Diese eher weite Formulierung soll ihn und seine Persönlichkeitssphäre nur nach außen schützen. 22 Die Verfügung der vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand dürfte auch materiell rechtmäßig sein. Es spricht vieles dafür, dass die Antragsgegnerin gestützt auf das truppenärztliche Gutachten vom 16. Juni 2011 (und weitere ergänzende Stellungnahmen) zu Recht davon ausgegangen ist, dass der Kläger dauernd dienstunfähig und daher nach § 44 Abs. 3 Satz 1 SG zwingend in den Ruhestand zu versetzen ist, ohne dass der Antragsgegnerin in irgendeiner Form Ermessen zusteht, welches sie fehlerhaft ausgeübt haben könnte. 23 Die Truppenärztin hat mit ärztlichem Gutachten vom 16. Juni 2011 festgestellt, dass beim Antragsteller eine Leistungsfunktionsstörung vorliegt, die dazu führt, dass er – bezogen auf alle Dienstverrichtungen – dauernd verwendungsunfähig und mit einer Behebung der Gesundheitsstörung vor Ablauf von 5 Jahren nicht mit Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist. Im Fall der Entlassung sei die Fehlerziffer VI 13 zu vergeben (die nach Anlage 1/2 der ZdV 46/1 zu vergeben ist, wenn dieser Befund die Dienstfähigkeit dauerhaft ausschließt). Zu dieser Beurteilung und Bewertung der Verwendungsfähigkeit des Antragstellers ist sie auf der Grundlage des militärfachärztlichen Gutachtens des Flottenarztes Dr. C. , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 16. März 2011 gelangt, bei dem der Antragsteller spätestens seit 2001 wegen seiner psychischen Probleme in Behandlung war. Nachdem der Antragsteller seit August 2002 in laufender ambulanter Therapie, die teilweise medikamentös begleitet wurde, und von Juli bis September 2004, von Juli bis August 2005, von Oktober bis Dezember 2007 und von Mai bis Juli 2010 in stationärer psychotherapeutischer Behandlung gewesen war und seit Oktober 2009 von allen Dienstpflichten befreit krank zu Haus war, diagnostizierte Dr. C. bei der Wiedervorstellung des Antragstellers im März 2011 bei ihm mittel- bis schwergradige rezidivierende depressive Episoden. Es komme bei dem Antragsteller immer wieder zu rezidivierenden depressiven Einbrüchen (?) mit krisenhafter Zuspitzung. Alle Mittel der Heilbewährung seien durch wiederholte lange Krankschreibungen sowie durch mehrfach wiederholte, auch stationäre Psychotherapien ausgeschöpft. Abschließend empfahl er nunmehr die Einleitung eines Dienstunfähigkeitsverfahrens und die Vergabe der Gesundheitsziffer VI 13. 24 Diese militärfachärztlichen Feststellungen werden durch die weiteren Arztberichte und Befunde, insbesondere die Entlassungsberichte nach den stationären psychotherapeutischen Behandlungen des Antragstellers gestützt, die immer zu derselben Diagnose gelangen. Angesichts dieser übereinstimmenden Feststellungen zu der Gesundheitsstörung des Antragstellers und vor dem Hintergrund der langen Krankheitsgeschichte ist die Prognose, der Antragsteller sei auf nicht absehbare Zeit nicht mehr verwendungsfähig bezogen auf alle Dienste, widerspruchsfrei, plausibel und nachvollziehbar. Auch das Sanitätskommando in seiner Stellungnahme vom 28. Juli 2011 und der Beratende Arzt beim Personalamt der Bundeswehr als der personalbearbeitenden Dienststelle des Antragstellers in der Stellungnahme vom 15. August 2011 teilen diese Einschätzung der Gesundheitsstörung beim Antragsteller und seiner dauerhaften Verwendungsunfähigkeit. Sie wird im Übrigen durch ein zwischenzeitlich im Beschwerdeverfahren erstelltes weiteres truppenärztliches Gutachten bestätigt. 25 Das truppenärztliche Gutachten ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil die Truppenärztin den Antragsteller für die Erstellung des Gutachtens möglicherweise nicht persönlich untersucht hat. Sie hat sich aber auf fachärztliche Untersuchungsberichte gestützt, die durch den Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie/ für Neurologie erstellt wurden, der den Antragsteller seit mehreren Jahren behandelt. Dieses Vorgehen entspricht der Verfahrensweise, wie sie in der ZdV 14/5 B153a Nr. 8 bis 11 vorgesehen ist. Zweifel an der Richtigkeit dieses fachärztlichen Gutachtens haben sich nicht ergeben und sind auch nicht substantiiert vorgetragen worden. 26 Die Antragsgegnerin konnte die Entscheidung über die Zurruhesetzung noch auf dieses truppenärztliche Gutachten stützen, obwohl es im Zeitpunkt der Entscheidung bereits 1 ¾ Jahre alt war. Vor dem Hintergrund der Krankheitsgeschichte des Antragstellers - seit 1996 rezidivierende Depressionsepisoden, seit August 2002 andauernde ambulante und mehrere stationäre Psychotherapien, die zu keiner länger andauernden Stabilisierung geführt hatten - hatte die Antragsgegnerin keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass es weiterhin aussagekräftig war, und vor der Entscheidung über die Zur-Ruhesetzung ein weiteres Gutachten einzuholen. Gerade vor dem Hintergrund der langandauernden Erkrankung des Antragstellers hat der Facharzt, der den Antragsteller auch bereits mehrere Jahre betreut und behandelt hatte, die Prognose abgegeben, dass mit einer Heilung nicht vor Ablauf von 5 Jahren zu rechnen sei. Auch der Antragsteller hat diese Einschätzung seines Gesundheitszustandes und die Prognose zur Wiederherstellung seiner Gesundheit bislang nicht in Frage gestellt. Er hat weder vorgetragen noch medizinisch fundierte Aussagen zur Art der Erkrankung und der Prognose der Heilungsaussichten vorgelegt, die derzeit Zweifel am Ergebnis des truppenärztlichen Gutachtens wecken könnten. Angesichts der in dem Gutachten getroffenen Prognose zur Entwicklung des Gesundheitszustands war nicht zu erwarten, dass er sich nachhaltig zu Gunsten des Antragstellers verbessern würde. Bestätigt wird diese Prognose im Übrigen durch den Umstand, dass der Antragsteller mindestens seit Juni 2011 von allen Dienstpflichten befreit krank zu Haus war. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin zwischenzeitlich ein weiteres truppenärztliches Gutachten eingeholt, das ein unverändertes Krankheitsbild beim Antragsteller attestiert. Daher folgt die Kammer jedenfalls für das vorläufige Rechtsschutzverfahren der Bewertung des Truppenarztes hinsichtlich der Verwendungsunfähigkeit des Antragstellers. 27 Es bestehen auch keine Zweifel am Vorliegen einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr über die Dienstunfähigkeit des Antragstellers. Die Zuständigkeit des Personalamtes der Bundeswehr berechtigt und verpflichtet es, eigenverantwortlich zu beurteilen, ob der betroffene Soldat dienstunfähig ist. Diese Beurteilungsvorgänge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkunde, über die nur ein Arzt verfügt. Der Arzt wird dabei als Sachverständiger tätig, auf dessen Hilfe das Personalamt angewiesen ist, um die notwendigen Feststellungen treffen zu können. Es muss die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen inhaltlich nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden. 28 So für die Entscheidung über eine dauerhafte Verwendung im BND BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 – 2 A 6/06 –, juris Rz. 21 ff. 29 Das Personalamt hat sich durch seinen beratenden Arzt in der Stellungnahme vom 15. August 2011 anhand des truppenärztlichen Gutachtens ein eigenes Urteil zur Dienstfähigkeit des Antragstellers gebildet. Es hat sich darüber hinaus in seiner Entscheidung über die Dienstunfähigkeit auch mit der Frage einer stundenweisen Wiedereingliederung und einer Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand nach dem Personalstrukturanpassungsgesetz auseinandergesetzt. 30 Soweit der Antragsteller geltend macht, dass ein Arbeitsversuch nach Wiederherstellung seiner Gesundheit abgewartet werden müsse, bevor das Dienstunfähigkeitsverfahren durchgeführt werden könne, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Es erscheint bereits fraglich, ob für solche Wiedereingliederungsversuche vor Durchführung des Dienstunfähigkeitsverfahrens als Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Soldatenverhältnis mit seinen aus dem Verteidigungsauftrag der Bundeswehr folgenden Besonderheiten überhaupt gefordert werden kann. Im vorliegenden Fall ist dies jedenfalls deshalb nicht erforderlich, weil derzeit nicht absehbar ist, ob und wann ein solcher Arbeitsversuch möglich wäre und damit ein Dienstunfähigkeitsverfahren auf nicht absehbare Zeit hinausgeschoben wäre. Der Antragsteller hat weder vorgetragen noch ist aus den vorliegenden Unterlagen ersichtlich, dass er heute zunächst wenigstens stundenweise arbeitsfähig ist, so dass ein Arbeitsversuch durchgeführt werden könnte. Auch wurden in den letzten Jahren nach den verschiedenen stationären Behandlungen immer wieder „Arbeitsversuche“ gestartet, die nach mehr oder minder langer Zeit wieder in Erkrankung und Fehlzeiten des Antragstellers mündeten, ohne dass eine dauerhafte Stabilisierung seiner Gesundheit und damit seiner Verwendungsfähigkeit eintrat. Das Dienstunfähigkeitsverfahren ist also erst eingeleitete worden, als derartige „Arbeitsversuche“ als mildere Mittel gegenüber der Zurruhesetzung erfolglos durchgeführt worden waren. 31 Die Entlassungsverfügung dürfte auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit bzw. Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber den Soldaten zu beanstanden sein. Insbesondere dürfte es aus Fürsorgegesichtspunkten nicht geboten gewesen sein, den Antragsteller nach dem möglicherweise günstigeren Personalstrukturanpassungsgesetz statt wegen Dienstunfähigkeit nach § 44 Abs. 3 zur Ruhe zu setzen. Der Kläger kann ein derartiges Verhalten der Beklagten weder aus Fürsorgegesichtspunkten noch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) beanspruchen. Die Fürsorgeverpflichtung der Bundeswehr geht nicht so weit, dass sie die Abweichung von zwingenden gesetzlichen Vorschriften - hier von § 44 Abs. 3 Satz 1 SG, wonach bei festgestellter Dienstunfähigkeit zu entlassen ist – rechtfertigen würde. Diese Regelung soll sicherstellen, dass die im Verteidigungsfall erforderliche größtmögliche Schlagkraft der Bundeswehr gewährleistet ist. Demgegenüber ist die Fürsorge des Dienstherrn für Soldaten, die als dienstunfähig entlassen werden, abschließend im Soldatenversorgungsgesetz geregelt. 32 So OVG NRW, Urteil vom 11. Juni 1979 - I A 2355/77-, nachgewiesen bei juris, Rz. 22 33 Fürsorgegesichtspunkte können dann, wenn die Dienstunfähigkeit festgestellt wurde, keine Rolle mehr spielen, weil nach dem Gesetz die Versetzung in den Ruhestand als gebundene Entscheidung die zwangsläufige Folge ist. Ob Fürsorgegesichtspunkte bei der Entscheidung, ob der Antragsteller nach dem Personalstrukturanpassungsgesetz vorzeitig zur Ruhe gesetzt wird, Anlass geben müssen, mit einer solchen Entscheidung der Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit zuvorzukommen, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens, sondern wird in dem Rechtsbehelfsverfahren gegen jene Entscheidung geklärt werden müssen. 34 Auch unabhängig von den nach alledem fehlenden Erfolgsaussichten in der Hauptsache überwiegt im Übrigen das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug gegenüber dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Angesichts der Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, der im Interesse der Funktionsfähigkeit der Streitkräfte einen grundsätzlichen Vorrang des Vollzugs von bestimmten Personalmaßnahmen angeordnet hat, bedarf es besonderer Umstände, um hiervon abweichend eine Aussetzung zu rechtfertigen. Derartige Umstände sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Übrigen ist sein Interesse auch deshalb geringer zu bewerten, weil er im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt würde, als ob er während der Dauer des Hauptsacheverfahrens Dienst geleistet hätte. 35 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 36 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG. Sie entspricht mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter der Entscheidung der Hälfte des sich aus § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG ergebenden Betrages.